STS, 20 de Abril de 2009

En el proceso contencioso-administrativo número 1887/2002, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dicto sentencia de fecha 7 de julio de 2006, aclarada por Auto de 18 de octubre de 2006, cuyo fallo dice literalmente:

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Vázquez Guillén en nombre y representación de "Sociedad Española de Radiodifusión, S.A." (SER) contra la Resolución de 24 de junio de 2.002 de la Oficina Española de Patentes y Marcas, que se confirma por resultar ajustada a Derecho, sin costas.

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Contra la referida sentencia preparó la representación procesal de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A. recurso de casación, que la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid tuvo por preparado mediante providencia de fecha 27 de febrero de 2007 que, al tiempo, ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la representación procesal de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A. recurrente, compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y con fecha 24 de abril de 2007, presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que, y, tras exponer los motivos de impugnación que consideró oportunos, concluyó con el siguiente SUPLICO:

que teniendo por presentado este escrito y por hechas las manifestaciones que contiene, con sus preceptivas copias, se sirva admitirlo y teniendo por personada a esta parte a todos los efectos procesales, en nombre y representación de SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A., y por interpuesto Recurso de Casación contra la Sentencia número 892, dictada el 7 de julio de 2006, por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, posteriormente aclarada por Auto de 18 de octubre de 2006 , admitiéndolo, y dándole el curso que la Ley establece, dicte en su día Sentencia por la que, con estimación de este Recurso,

A. Se anule la Sentencia recurrida y se declare no ser conforme a Derecho la concesión de la marca nº 2.364.047/2 denominada "PULSIMETRE" para distinguir los servicios de la Clase 35 del Nomenclátor Internacional y,

B. Se condene a la Oficina Española de Patentes y Marcas al pago de las costas de este recurso.

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Por providencia de fecha 13 de julio de 2007, se admitió el recurso de casación.

Por providencia de fecha 5 de septiembre de 2007 se acordó entregar copia del escrito de formalización del recurso a las partes comparecidas como recurridas (la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO y la GENERALIDAD DE CATALUÑA) a fin de que, en el plazo de treinta días, pudieran oponerse al recurso, lo que efectuaron con el siguiente resultado:

1. - El Abogado del Estado, en escrito presentado el día 15 de octubre de 2007, expuso los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que por formulada oposición a la casación, dicte sentencia desestimando el recurso y con costas.

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2. - El Letrado de la GENERALIDAD DE CATALUÑA, en escrito presentado el 24 de octubre de 2007, expuso, asimismo, los razonamientos que creyó oportunos y lo concluyó con el siguiente SUPLICO:

   que tenga por presentado este escrito, con sus copias; por hechas las manifestaciones que en él se contienen y, de conformidad con las mismas, dicte sentencia declarando la desestimación del recurso de casación interpuesto por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A. contra la Sentencia núm. 892/2006, de fecha 7 de julio de 2006 , dictada por la Sección 4ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJM, en el recurso contencioso-administrativo núm. 1887/2002 ; con expresa imposición de las costas a la recurrente.

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Por providencia de fecha 3 de febrero de 2009, se designó Magistrado Ponente al Excmo. Sr. D. José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat, y se señaló este recurso para votación y fallo el día 15 de abril de 2009, fecha en que tuvo lugar el acto.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, Magistrado de la Sala.

Sobre el objeto del recurso de casación.

El recurso de casación que enjuiciamos se interpone contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de julio de 2006, que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A. contra la resolución del Director General de la Oficina de Patentes y Marcas del Ministerio de Ciencia y Tecnología de 24 de junio de 2002, que desestimó el recurso de alzada formulado contra la precedente resolución de 5 de noviembre de 2001, que acordó conceder la inscripción de la marca nacional número 2.364.047 "PULSIMETRE", que ampara servicios en la clase 35 del Nomenclátor Internacional de Marcas.

Sobre la fundamentación de la sentencia recurrida.

La Sala de instancia fundamenta la desestimación del recurso contencioso-administrativo, con base en las siguientes consideraciones jurídicas:

[...] Aplicada dicha doctrina jurisprudencial al caso de autos, el recurso debe ser desestimado. Siguiendo el orden expositivo seguido en el escrito de demanda, por lo que respecta a la alegada notoriedad y renombre de la marca PULSOMETRO, hemos de convenir con el codemandado que dichas circunstancias no pueden oponerse válidamente a la marca concedida porque, al tiempo de la solicitud de Pulsímetre, el 11 de diciembre de 2.000, Pulsómetro no había hecho más que comenzar a funcionar, también en el año 2.000 y a partir de su solicitud de inscripción el 23 de octubre. Así pues, la adquisición gradual y posterior de una audiencia millonaria, referida siempre a momentos posteriores, no puede constituir un motivo válido de impugnación.

Sin negar la similitud fonética de los vocablos en cuestión, con independencia de su diferente significado, lo cierto y relevante para la desestimación de este recurso, como se afirmó en la resolución recurrida, es que los campos aplicativos de los servicios amparados por las marcas enfrentadas son dispares, bastando para sostener esta afirmación una mera lectura de los servicios en cuestión, ya expuestos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, todo ello sin perjuicio de la realidad material donde los servicios protegidos por la marca Pulsómetro se hayan puesto de manifiesto, puesto que reiteramos, los campos aplicativos son dispares atendido el contenido de los servicios amparados por las clases 38 y 41 frente a la clase 35.

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Sobre el planteamiento del recurso de casación.

El recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A. se articula en la formulación de cuatro motivos de casación.

En la formulación del primer motivo de casación, que se funda con el amparo procesal «de la letra d) del número 1 del artículo 88 de la Ley Jurisdiccional » «por infracción de las normas reguladoras de la sentencia y, en particular, del deber de motivación», se denuncia que la sentencia recurrida infringe el artículo 67 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 120 de la Constitución, en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24 de la Constitución, en cuanto adolece -según se aduce- de «ausencia de pronunciamiento» sobre la infracción del artículo 13 c) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, puesto que la concesión de la marca número 2.364.074 "PULSIMETRE" supone un detrimento de las marcas prioritarias número 2.352.341 y número 2.352.349 "PULSÓMETRO", que tienen carácter notorio e incluso renombrado, determinante de su distintividad.

En el segundo motivo de casación fundado al amparo del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, así como de las normas reguladoras de la sentencia y, en particular, del deber de motivación, se imputa a la sentencia recurrida la comisión de dos errores de hecho de carácter patente, que condicionan el enjuiciamiento de la cuestión litigiosa, referidos al uso de la denominación "PULSÓMETRO" para identificar estudios demoscópicos a partir del momento de su solicitud como marca, el 23 de octubre de 2000, cuando se habría acreditado que antes de dicha fecha había irrumpido en el mercado, así como en la referencia a las marcas oponentes, que se identifican con la denominación de "PULSÍMETRO".

El tercer motivo de casación fundado con el amparo procesal del artículo 88.1 d) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, por infracción de las normas del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate, reprocha a la sentencia recurrida la infracción del artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, y demás normas concordantes del Derecho estatal y del Derecho comunitario, al consentir la coexistencia de las marcas enfrentadas permitiendo el riesgo de confusión, a pesar de reconocer la similitud fonética de las denominaciones en pugna, sin tomar en consideración la coincidencia de los ámbitos aplicativos, en la medida que los canales de distribución de los servicios amparados -los medios de comunicación-, son idénticos.

El cuarto motivo de casación imputa a la sentencia recurrida la infracción de las normas del ordenamiento jurídico y, en concreto, de lo dispuesto en el artículo 13 c) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, en relación con lo dispuesto en el artículo 12.1 a) del referido Cuerpo legal, en la medida en que la Sala de instancia elude aplicar la jurisprudencia del Tribunal Supremo concerniente a la protección reforzada de las marcas notorias prioritarias y prestigiosas, cualificación de la que gozan las marcas oponentes de su titularidad.

Sobre el primer y el segundo motivos de casación: la alegación de infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

El primer y el segundo motivos de casación, fundados en el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, y por ello, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, aunque por error, incurriendo en contradicción in terminis, se afirme que se formulan con el amparo procesal del apartado d) de la referida disposición legal, no pueden ser acogidos, puesto que apreciamos que la Sala de instancia no incurre en incongruencia omisiva ni en déficit de motivación en infracción del artículo 67.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, que preceptúa el contenido del deber de motivación de las resoluciones judiciales, al disponer que la sentencia «decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso», del artículo 218.2 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, que concreta el alcance, el contenido y la extensión del deber de motivación, y del artículo 120 de la Constitución, pues, la lectura del fundamento jurídico cuarto de la sentencia recurrida, que hemos transcrito, permite desestimar el reproche de que elude pronunciarse sobre el motivo de alegación fundado en la aplicación de la prohibición de registro contemplada en el artículo 13 c) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, debido a que la marca "PULSÓMETRO" es una marca notoria y renombrada que produce que su protección deba extenderse a cualquier género de productos o servicios para evitar un aprovechamiento indebido del prestigio y posición que tienen en el mercado, al referir explícitamente que no cabe acoger esta causa de oposición al registro de la marca aspirante, porque las circunstancias referentes a la notoriedad y renombre de la marca "PULSÓMETRO" «no pueden oponerse válidamente», ya que en el momento de la solicitud de la marca aspirante "PULSIMETRE" no habían adquirido tal carácter, que se alcanzó en un momento posterior.

Asimismo, consideramos que tampoco cabe asignar relevancia casacional a la imputación referida a la comisión por la Sala de instancia de dos errores de hecho, consistentes en la inadecuada determinación del momento en que las marcas oponentes adquirieron notoriedad, y en la confusión padecida en el reconocimiento del elemento denominativo de las marcas oponentes, en razón del principio de intangibilidad de los hechos en el recurso de casación, a excepción, de que se cuestione la infracción de las normas procesales que regulan el valor tasado de las pruebas, que vincula a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo a respetar el juicio fáctico realizado por la Sala de instancia.

Por ello, apreciamos la inviabilidad del segundo motivo de casación formulado, al deber constatar, además, que el mero error de transcripción padecido en un párrafo de la sentencia, al identificar las marcas oponentes como "PULSÍMETRO", no ha alterado sustancialmente los términos en que quedó planteado el debate procesal en los escritos de demanda y contestación formulados por las partes, rectores del proceso contencioso-administrativo, pues, como se desprende de la lectura de los demás fundamentos jurídicos, particularmente del fundamento jurídico primero, la Sala de instancia tuvo en cuenta en la delimitación del juicio del riesgo de confundibilidad la marca aspirante "PULSIMETRE" y las marcas oponentes "PULSÓMETRO".

En este sentido, cabe significar que el Tribunal Constitucional en la sentencia 40/2008, de 10 de marzo, reconoce que incurren en incongruencia lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva aquellas sentencias que ofrecen una redacción estereotipada, y que no contienen una respuesta expresa a las pretensiones suscitadas, ni por remisión a la propia resolución administrativa recurrida, ni dan una respuesta sucinta más allá de la mera desestimación del recurso contencioso-administrativo.

En la sentencia constitucional 51/2007, de 12 de marzo, se determina el alcance del derecho del justiciable a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y fundada en Derecho a las cuestiones planteadas, en los siguientes términos:

« Este Tribunal, en una muy reiterada y ya consolidada doctrina, recogida en sus inicios en las SSTC 61/1983, de 11 de julio, FJ 3, y 13/1987, de 5 de febrero, FJ 3, y confirmada últimamente en el FJ 4 de la STC 248/2006, de 24 de julio , ha venido declarando que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir impuesta en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (entre otras muchas, SSTC 163/2000, de 12 de junio, FJ 3; 187/2000, de 10 de julio, FJ 2; y 214/2000, de 18 de septiembre, FJ 4 ).

La motivación debe contener una fundamentación en Derecho (STC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3 ). Este último aspecto no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte al contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva (SSTC 256/2000, de 30 de octubre, FJ 2; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ). Pero la fundamentación en Derecho sí conlleva la garantía de que la decisión no sea consecuencia de una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, o incurra en un error patente, ya que, en tal caso, la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia (SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; 25/2000, de 31 de enero, FJ 2; 87/2000, de 27 de marzo, FJ 3; 82/2001, de 26 de marzo, FJ 2; 221/2001, de 31 de octubre, FJ 6; 55/2003, de 24 de marzo, FJ 6; 213/2003, de 1 de diciembre, FJ 4 ).

El art. 24 CE impone entonces, a los órganos judiciales, la obligación de dictar una resolución fundada en Derecho que no puede considerarse cumplida con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento, y no fruto de la arbitrariedad (SSTC 61/1983, de 11 de julio; 5/1986, de 21 de enero; 78/1986, de 13 de julio; 116/1986, de 8 de octubre, y 75/1988, de 25 de abril, FJ 3 ). No basta, pues, con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha tener contenido jurídico y no resultar arbitraria (por todas, SSTC 22/1994, de 27 de enero, FJ 2; 324/1994, de 1 de diciembre, FJ 2; 24/1999, 8 de marzo, FJ 3, y 10/2000, de 31 de enero, FJ 2 ).

A tenor de esta doctrina, corresponde a este Tribunal «la comprobación de la relación directa y manifiesta existente entre la norma que el Juzgador declara aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica conducente a éste» (SSTC 22/1994, de 27 de enero, FJ 2, y 155/2001, de 2 de julio, FJ 5 ). La función de este Tribunal no consiste en enjuiciar el resultado alcanzado, sino el control externo del razonamiento lógico seguido para llegar a él. Es a los órganos judiciales a quien corresponde con carácter exclusivo la adopción de las pertinentes resoluciones que sean consecuencia del proceso de selección e interpretación de la norma aplicable, sin más límites que el carácter manifiestamente irrazonable, arbitrario o incluso error patente de la interpretación y aplicación de las normas llevada a cabo por los Jueces y Tribunales ordinarios (por todas, SSTC 148/1994, de 12 de mayo; 117/1996, de 25 de junio; 58/1997, de 18 de marzo; 68/1998, de 30 de marzo, y 238/1998, de 15 de diciembre , entre otras) ».

A estos efectos, resulta adecuado recordar la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo sobre la interdicción de que los órganos judiciales incurran en incongruencia y en violación del deber de motivar las decisiones judiciales, que constituye una garantía esencial para el justiciable, mediante la cual es posible comprobar que la decisión judicial es consecuencia de la aplicación razonada del ordenamiento jurídico y no fruto de la arbitrariedad, y que impone, según se refiere en la sentencia constitucional 118/2006, de 24 de abril, no sólo la obligación de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones formuladas, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico, según se expone en las sentencias de 4 de noviembre de 2005 (RC 428/2003), 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003) y 7 de junio de 2006 (RC 8952/2003 ):

El derecho fundamental a la motivación de las resoluciones judiciales que garantiza el artículo 24 de la Constitución, engarzado en el derecho a la tutela judicial efectiva, y que constituye el marco constitucional integrador del deber del juez de dictar una resolución razonable y motivada que resuelva en derecho las cuestiones planteadas en salvaguarda de los derechos e intereses legítimos que impone el artículo 120 de la Constitución, exige, como observa el Tribunal Constitucional en la Sentencia 8/2004, de 9 de febrero , acogiendo las directrices jurisprudenciales del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Sentencias de 9 de diciembre de 1994 , Caso Hiro Balani contra España y Caso Ruíz Torija contra España), la exposición de un razonamiento suficiente, aunque no obligue al juez a realizar una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le lleve a resolver en un determinado sentido ni le impone un concreto alcance o intensidad argumental en el razonamiento, de modo que el juez incurre en incongruencia cuando efectúa razonamientos contradictorios o no expresa suficientemente las razones que motivan su decisión, pero no cuando se puede inferir de la lectura de la resolución jurisdiccional los fundamentos jurídicos en que descasa su fallo.

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Conforme es doctrina de esta Sala, advertida en la sentencia de 10 de marzo de 2003 (RC 7083/1997 ), « el cumplimiento de los deberes de motivación y de congruencia se traduce, en síntesis, en una triple exigencia: de un lado, la exteriorización de un razonamiento que, siendo jurídico, por discurrir sobre aquello que en Derecho pueda ser relevante, se perciba como causa de la decisión a la que llega el juzgador; de otro, la extensión de tal razonamiento, explícita o implícitamente, a las cuestiones que, habiendo sido planteadas en el proceso, necesiten ser abordadas por depender de ellas la decisión; y, en fin, una decisión cuyo sentido abarque, inequívocamente, todas las pretensiones deducidas. ».

En aplicación de esta consolidada doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, debemos concluir el examen del primer y del segundo motivos de casación reconociendo que la Sala de instancia no ha incurrido en incongruencia omisiva o ex silentio y ha cumplido las exigencias del deber de motivación de las decisiones judiciales, que impone el artículo 120.3 de la Constitución, porque rechaza expresamente la aplicación de la prohibición de registro prevista en el artículo 13 c) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, aunque incurra en un mero error de transcripción referido a la denominación de las marcas oponentes que resulta intranscendente.

Por ello, apreciamos que el órgano judicial sentenciador no ha incurrido en lesión del derecho a la tutela judicial efectiva que puede caracterizarse de denegación de justicia prohibida por el artículo 24 de la Constitución, pues ha respetado los límites del debate procesal suscitado en el proceso de instancia, enmarcado por la pretensión de la Sociedad actora, de que se declare que las resoluciones de la Oficina Española de Patentes y Marcas impugnadas son disconformes a Derecho, y, efectivamente, ha dado respuesta razonada a la «causa petendi».

Sobre el tercer motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas y de la jurisprudencia aplicable.

Procede rechazar que la sentencia recurrida incurra en la infracción del ordenamiento jurídico y de la jurisprudencia que resulte de aplicación, que funda el tercer motivo de casación, porque consideramos que la Sala de instancia ha realizado una aplicación presidida por los cánones hermenéuticos de la racionalidad y la lógica del artículo 12, 1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, que establece que «no podrán registrarse como marcas los signos o medios que por su identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con la marca anteriormente solicitada o registrada para designar productos o servicios idénticos o similares puedan inducir a confusión en el mercado o generar riesgo de asociación con la marca anterior», al apreciar la existencia de disparidad aplicativa en referencia a los servicios reivindicados por las marcas enfrentadas, debido a que no observa coincidencia en los servicios amparados por la marca solicitada número 2.364.047 "PULSIMETRE" (servicios de estudios de mercado mediante encuestas), en clase 35 del Nomenclátor Internacional de Marcas, con los servicios designados por las marcas oponentes número 2.352.348 y número 2.2352.349 "PULSÓMETRO", en las clases 38 y 41 (servicios de comunicaciones y transmisión en general, y comunicación por terminales de ordenador a través de redes mundiales de informática, servicios de transmisión de mensajes, servicios telefónicos, servicios de difusión y emisión de programas de radio y televisión, servicios de telecomunicación por cualquier otro elemento o medio sensorial; y esparcimiento, actividades deportivas y culturales, servicios de representación, organización, producción y desarrollo de espectáculos, concursos, conciertos, festivales, premios; servicios de edición y publicación en cualquier soporte, incluidos los electrónicos, de contenidos, libros y textos, que no sean textos publicitarios; servicios de edición y publicación electrónica on-line a través de redes mundiales de comunicaciones de contenidos, libros y textos, que no sean textos publicitarios; ediciones musicales, de cine, de vídeo; producción de grabaciones audiovisuales; servicios de organización y desarrollo de competiciones deportivas), lo que excluye que se genere riesgo de confusión y riesgo de asociación.

En efecto, esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo comparte el criterio de la Sala de instancia en el extremo que estima la compatibilidad de las marcas enfrentadas, al valorar, conforme a las reglas de la experiencia, del buen sentido y del raciocinio lógico, la falta de semejanza o similitud de los ámbitos aplicativos de las marcas confrontadas, que, en aplicación del principio de especialidad, determina que no quepa aplicar la prohibición de registro contemplada en el artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, pues tiene como soporte la valoración de la distinta naturaleza de los servicios distinguidos -servicios específicos de estudios de mercado destinados a un organismo público de defensa de los consumidores (Institut Català del Consum de la Generalitat de Catalunya). en el caso de la marca aspirante, y servicios relacionados con las telecomunicaciones y difusión y emisión de programas de radio y televisión, en el caso de los amparados por las marcas oponentes, que presentan una mayor relación de conexividad o afinidad, que no permite, sin embargo, realizar una extensión inadecuada de estos servicios designados en las clases 38 y 41, que incluya a los servicios demoscópicos, que pudiera inducir a confusión en el mercado o generar riesgo de asociación con las marcas anteriores.

En este sentido, debe referirse que conforme es doctrina de esta Sala, expresada en las sentencias de 18 de noviembre de 2005 (RC 2084/2003) y de 25 de enero de 2006 (RC 3857/2003 ), a los efectos de valorar el riesgo de confusión entre marcas, los órganos jurisdiccionales, en el ejercicio de su función constitucional de controlar la legalidad de las resoluciones registrales, deben ponderar globalmente y de forma interdependiente todos los factores del supuesto concreto que resulten pertinentes y, en particular, tener en cuenta los elementos distintivos y dominantes de los signos enfrentados, atendiendo a la identidad o similitud de las marcas opuestas y a la identidad o similitud de los productos o servicios reivindicados, al grado de conocimiento de la marca en el mercado y a la asociación que puede hacerse con el signo registrado.

Procede advertir que, en este proceso, en razón de la naturaleza de los servicios designados por la marca solicitada, resulta plenamente aplicable el criterio concerniente a la percepción de las marcas que tiene el consumidor o usuario pertinente de los productos o servicios de que se trate, que tiene una importancia determinante en la apreciación global del riesgo de confusión y del riesgo de asociación.

En este sentido, apreciamos que la Sala de instancia, acogiendo el criterio de la Oficina registral, acierta al estimar que las marcas enfrentadas pueden convivir en el mercado en el sector de los servicios de estudios de mercado y los servicios de telecomunicaciones y de difusión y emisión de programas de radio y televisión, al deber considerar que en el público pertinente al que se dirigen dichos servicios, que percibe normalmente la marca como un todo, y que se supone es una persona informada razonablemente, atenta y perspicaz, no se produce error sobre el carácter indicativo de la procedencia empresarial de dichos servicios.

El riesgo de asociación, a que se refiere el artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, conforme es doctrina reiterada de esta Sala, no constituye un concepto jurídico autónomo o un criterio alternativo desligado del examen valorativo de la identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual entre las marcas confrontadas, porque no es posible su apreciación si no existe por parte del público la percepción de un riesgo de confusión, de modo que se integra en el juicio de confundibilidad de las marcas, como variante o modalidad del riesgo de confusión indirecto, que contribuye a precisar el alcance de éste, y que impide que el consumidor pueda confundir el origen de las marcas atribuyéndolas a una misma empresa o a empresas vinculadas entre sí, al no poder caracterizarse de forma independiente, en sentido no relativo al origen de la procedencia empresarial de la marca, que constituiría una reducción injustificada de la libre competencia, por lo que procede rechazar que el signo que caracteriza la marca aspirante evoque servicios reivindicados por la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A. y se cree riesgo de asociación entre las marcas en conflicto para el público al que van destinados dichos servicios, al no poder pretender la parte recurrente monopolizar en exclusiva la utilización marcaria del término "PULSÓMETRO", que es descriptivo de un instrumento o aparato utilizado para medir el pulso cardiaco o la velocidad de los latidos del corazón, que como otras palabras similares (barómetro) se utilizan en el ámbito de los estudios de opinión pública, respecto de servicios no amparados concretamente por las marcas prioritarias.

Por ello, consideramos que la concretización aplicativa del artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, que ha de efectuarse por los órganos jurisdiccionales contencioso-administrativos desde el análisis hermenéutico teleológico, de conformidad con los cánones constitucionales que refiere el artículo 51 de la Constitución, al reconocer como principio rector de la política social y económica la defensa de los derechos e intereses de los consumidores y usuarios, conforme a la finalidad de la norma legal de garantizar el acceso al registro de las marcas en su consideración de signos distintivos que constituyen instrumentos eficaces y necesarios en la política empresarial y que suponen un importante mecanismo para la protección de los consumidores, como advierte la Exposición de Motivos de la mentada Ley de Marcas, de modo que, en la comparación de las marcas opositoras en que puedan existir identidad o semejanza denominativa, fonética, gráfica o conceptual, esta Sala no sólo atiende a asegurar la tutela de intereses conectados a garantizar la competencia empresarial y la transparencia en las transacciones económicas de productos o servicios, sino fundamentalmente garantiza la protección de los derechos de los consumidores, que se proyecta en el acto de elección de productos o servicios, permitiéndoles distinguirlos sin error posible unos y otros en razón de la indicación de su procedencia empresarial, de su prestigio adquirido y de su calidad, ha sido realizada de forma adecuada por la Sala de instancia, que ha atendido de forma ponderada a los intereses de los consumidores referidos a la función identificadora de la marca, al considerar que la convivencia de las marcas enfrentadas no genera ni riesgo de confusión ni riesgo de asociación sobre el origen empresarial, debido a las diferencias aplicativas de los servicios reivindicados, aunque se advierta que las marcas resultan fonéticamente similares.

Se constata, asimismo, que la sentencia recurrida ha respetado el principio de especialidad, cuyo enunciado, como principio rector del Derecho de marcas, se infiere del artículo 12.1 de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, y que, como se refiere en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 2004 (RC 5288/2001 ) «exige, para que se produzca la prohibición general de acceso al Registro de una marca, la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) que exista identidad o semejanza fonética, gráfica o conceptual con una marca o nombre comercial anteriormente solicitado o registrado, y b) que tenga por finalidad designar productos o servicios idénticos o similares a los que ampara la marca precedente, o que guarden relación con la actividad amparada por el rótulo de establecimiento ya registrado o solicitado», puesto que el grado de disimilitud de los servicios designados compensa el grado de semejanza fonética de las denominaciones en pugna.

En estas prohibiciones generales, se afirma en las sentencias de esta Sala de 29 de junio, 13 de julio y 28 de septiembre de 2004, « a diferencia de lo que ocurre en casos especiales (marca renombrada), basta que no se dé una de estas circunstancias para que desaparezca la prohibición, y deba permitirse el acceso al Registro de la marca solicitada. Esto quiere decir, en primer lugar, que, aunque se produzca la similitud de los signos, no habrá prohibición si los productos, servicios y actividades designados son diferentes, y, en segundo término, que aunque los productos, servicios y actividades sean iguales, tampoco operará la prohibición si no existe similitud en los signos. Por tanto, el objeto del derecho sobre la marca es un signo puesto en relación con una clase de productos o servicios (regla de la especialidad de la marca). Como señala la doctrina, esta asociación de signo y producto se transforma de esta forma en una verdadera marca cuando la contemplación del signo produce en la mente de los consumidores las representaciones en torno al origen empresarial, calidad y, en su caso, buena fama de los productos. ».

En la sentencia de 4 de diciembre de 2003, dijimos.

[...] en la apreciación de las similitudes o coincidencias entre marcas no se pueden hacer declaraciones generales aplicables a todos los casos, ya que cada recurso debe ser contemplado de manera individualizada y en relación con las circunstancias concurrentes específicas; de modo que cabe afirmar que no tienen un carácter absoluto ninguno de los distintos criterios utilizados para determinar si existe o no la relación de semejanza capaz de inducir a error o confusión en el mercado, sino que es necesario atender a las múltiples y variadas circunstancias que concurren en cada caso concreto, lo que conlleva que en materia tan casuística como es la de marcas, y concretamente con referencia a la existencia o no de aquella semejanza, el motivo de casación consistente en la infracción de la jurisprudencia aplicable tenga escasa virtualidad

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Y, debe recordarse, asimismo, la doctrina de esta Sala Contencioso-Administrativa del Tribunal Supremo, formulada en la sentencia de 12 de abril de 2002 (RC 553/1996 ), sobre los criterios jurídicos que presiden la valoración de la similitud o coincidencias entre marcas y los límites impuestos a esta Sala para modificar o alterar los hechos declarados probados por el Juzgador de instancia, en razón de la naturaleza extraordinaria del recurso de casación:

b) que el análisis del riesgo de confusión ha de hacerse desde una perspectiva racional y lógica en la que se atienda, desde luego, al nivel medio de conocimientos culturales del público en general, razón por la que no cabe elevar a la categoría de decisivo el que pudiera resultar del examen rigurosamente gramatical y semántico de cada una de las sílabas o letras que compongan la denominación elegida.

c) que la existencia de semejanzas, coincidencias o similitudes, gráficas o fonéticas, así como la presencia del riesgo de confusión para el consumidor entre los diferentes distintivos constituyen otras tantas cuestiones de hecho que, en cada caso, deberán los tribunales de instancia apreciar a los efectos de aplicar el citado artículo 124.1 del Estatuto de la Propiedad Industrial ; y

d) en fin, que siendo el recurso de casación un recurso extraordinario que impide al Tribunal Supremo alterar los hechos de que haya partido la Sala de instancia en la sentencia recurrida, salvo que al hacerlo haya violado los escasos preceptos que regulan el valor de la prueba tasada, no cabe solicitar de este Tribunal que sustituya a aquella Sala en la apreciación de tales hechos.

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Cabe concluir el examen de este tercer motivo de casación, acogiendo los razonamientos de la Sala de instancia, con la declaración de que la marca aspirante número 2.364.047 "PULSIMETRE", que distingue servicios de la clase 35, es compatible con las marcas registradas opuestas números 2.352.341 y 2.352.349 "PULSÓMETRO", que designan servicios en las clases 38 y 41, al ser suficientemente diferentes los ámbitos aplicativos contrapuestos para que puedan convivir en el mercado sin riesgo de confusión.

Sobre el cuarto motivo de casación: la alegación de infracción del artículo 13 c) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas .

Procede, asimismo, rechazar la prosperabilidad del cuarto motivo de casación, que se funda en la alegación de que la sentencia recurrida ha infringido el artículo 13 c) de la Ley de Marcas, que establece que "no podrán registrarse como marcas los signos o medios que supongan un aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos o medios ya registrados", porque el argumento expuesto por la defensa letrada de la Sociedad impugnante, de que la Sala de instancia ha eludido la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo formulada en relación con la protección reforzada de las marcas notorias, carece de fundamento.

Debe advertirse que, conforme una reiterada y consolidada doctrina de esta Sala, en el supuesto de marcas notorias, la apreciación del aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos o medios registrados, a que alude el artículo 13 c) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, no puede disociarse del "juicio del riesgo de confundibilidad" entre los signos confrontados, de modo que habiéndose descartado que haya riesgo de confusión y riesgo de asociación entre las marcas enfrentadas, aquel precepto legal deviene inaplicable, salvo cuando se acredite que para el público pertinente se produce riesgo de conexión o evocación entre los productos y servicios designados por las marcas en conflicto, que influya en las opciones de compra y suponga un beneficio injusto por parte del titular de la marca solicitada y debilite el carácter distintivo o de notoriedad o de renombre de la marca anterior.

Así se expone en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2008 (RC 5602/2006 ), en que se reconoce que la interpretación según la cual, si no se aprecia la existencia de riesgo de confusión o asociación sobre el origen empresarial entre los signos, no cabe analizar el riesgo de aprovechamiento indebido de la reputación de otros signos o medios registrados, ha sido matizada por esta Sala en las sentencias de 21 de octubre de 2008 (RC 3239/2006) y de 24 de diciembre de 2008 (RC 2076/2006 ), al considerar suficiente que el consumidor establezca un vínculo entre el nuevo signo y la marca anterior, siempre que la conozca una parte significativa del público interesado por los productos o servicios amparados por ella, de modo que la protección reforzada de la marca notoria actúa también en aquellos supuestos en que la marca aspirante evoque, sugiera, insinúe o recuerde a la marca obstaculizadora de tal manera que pueda presumirse la concurrencia de un aprovechamiento indebido de aquélla.

En la sentencia de esta Sala de 2 de julio de 2008 (RC 78/2006 ), dijimos:

En este sentido, procede significar que las marcas renombradas, que son aquellas en que el grado de reconocimiento por el público relevante se extiende no sólo al sector al que pertenecen los productos o servicios, sino a la práctica totalidad del tráfico mercantil, que gozan en nuestro ordenamiento de una protección específica de carácter reforzado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 c) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas , interpretado a la luz del artículo 4, apartados 3 y 4 a) y del artículo 5, apartado 2, de la Directiva 89/104/CEE, del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 , relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, con el objeto de garantizar las prácticas leales en materia industrial y comercial y de proteger la reputación y el prestigio adquirido, vincula a la Oficina Española de Patentes y Marcas a prohibir el acceso al registro de aquellos signos que supongan un menoscabo del carácter distintivo o el renombre de la marca anterior, y creen confusión en cuanto a la procedencia empresarial y la calidad de los productos o servicios identificados, y se pretenda obtener una ventaja desleal o causen un perjuicio al producir una dilución de la fama, reputación o prestigio adquirido por su titular, aunque los productos y servicios de una y otra marca no fueran idénticos o similares, y sin necesidad de que se demuestre la existencia de riesgo de confusión.

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En el supuesto examinado, compartimos el criterio de la sentencia recurrida de que no concurren los presupuestos de aplicación de la prohibición de registro contemplada en el artículo 13 c) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, puesto que, aunque reconocemos la reputación, prestigio y notoriedad de las marcas oponentes en el campo de los barómetros de opinión pública, no cabe apreciar que se produzca riesgo de perjuicio de que el uso de la marca solicitada sea perjudicial para el carácter distintivo de las marcas anteriores identificadas por la utilización del signo "PULSÓMETRO", dado los específicos servicios reivindicados, ni se deduce que se produzca un riesgo de perjuicio a la notoriedad por disminución del poder de atracción de las marcas registradas prioritarias, al no demostrarse que los servicios designados presenten características o cualidades potencialmente perjudiciales, que debiliten dicho reconocimiento, ni cabe estimar que se produzca un aprovechamiento indebido de la reputación de los signos registrados, pues no cabe inferir que el público pertinente, sin confundir la procedencia empresarial de los servicios ofrecidos, experimente una atracción particular sobre los servicios de estudios de mercado del Institut Català del Consum de la Generalidad de Cataluña, amparados bajo el signo "PULSIMETRE".

En este sentido, consideramos que la Sala de instancia no ha incurrido en error patente o en irrazonabilidad constitutiva de arbitrariedad al determinar que no cabe la aplicación de la prohibición de registro contemplada en el artículo 13 c) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, tras analizar la secuencia temporal de las solicitudes de registro de la marca solicitada y de las marcas oponentes, que evidencia que las marcas obstaculizadoras "PULSÓMETRO" no han podido adquirir prematuramente un reconocimiento de su carácter distintivo entre el público en general y entre las empresas competidoras, más allá del mercado al que se corresponden los servicios designados en clases 38 y 41, que determine que el registro de la marca solicitada por el Institut Català del Consum de la Generalidad de Cataluña "PULSIMETRE", en clase 35, deba impedirse por pretender un aprovechamiento indebido de la reputación de las marcas prioritarias.

Por ello, procede significar que la Sala de instancia tampoco ha aplicado inadecuadamente la protección reforzada de la marca notoria, que garantiza el artículo 12.1 a) de la Ley 32/1988, de 10 de noviembre, de Marcas, en su conexión con el artículo 3 de la citada Ley, al estimar razonablemente que la convivencia de las marcas enfrentadas no produce riesgo de confusión ni riesgo de asociación en los consumidores, por el reconocimiento de que gozan en el mercado las marcas prioritarias, debido a los diferentes campos aplicativos de los servicios reivindicados.

En consecuencia con lo razonado, al desestimarse íntegramente los cuatro motivos de casación formulados, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de julio de 2006, aclarada por Auto de 18 de octubre de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1887/2002.

Sobre las costas procesales.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa, procede imponer las costas procesales causadas en el presente recurso a la parte recurrente.

En atención a lo expuesto, en nombre del Rey, y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que emana del Pueblo español y nos confiere la Constitución,

Que debemos declarar y declaramos no haber luga r al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.A. contra la sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 7 de julio de 2006, aclarada por Auto de 18 de octubre de 2006, dictada en el recurso contencioso-administrativo 1887/2002.

Efectuar expresa imposición de las costas procesales causadas en el presente recurso de casación a la parte recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- Fernando Ledesma Bartret.- Manuel Campos Sánchez-Bordona.- Eduardo Espín Templado.- José Manuel Bandrés Sánchez-Cruzat.- Óscar González González.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL BANDRÉS SÁNCHEZ-CRUZAT, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretario, certifico.- Alfonso Llamas Soubrier.- Firmado.