STS, 19 de Mayo de 2009

Por la representación procesal de la Asociación Española de Sociedades de Externalización de Procesos y Servicios para Entidades Financieras y Corporaciones se interpone recurso contencioso administrativo contra el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944.

Admitido a trámite el recurso y recibido el expediente administrativo, se dio traslado a la parte recurrente para la formalización de la demanda, en la que indica que el cometido principal de la Asociación recurrente es la externalización de procesos del circuito hipotecario en las entidades financieras, con una cuota de mercado del 40% aproximadamente, habiendo trabajado desde el año 2006 en la automatización de muchas de las tareas, encargando a una firma prestigiosa en la materia la creación e implementación de una plataforma con un sistema informático operativo de altos niveles de funcionalidad en el circuito hipotecario, esfuerzos que se han visto desautorizados con la aprobación del R.D. 45/2007, de 19 de enero.

Señala que el recurso se circunscribe a aquellos preceptos que inciden en la regulación que, tanto la normativa comunitaria como las leyes y reglamentos españoles, establecen para asegurar el libre acceso de los ciudadanos en general y los profesionales y empresas en particular, a la información y registros por vía telemática, concretándose en los arts. 249, 221, 224, 226, 256, 258, 262, 265 y 269. Se refiere al derecho de acceso a los registros y archivos de las Administraciones Públicas, con referencia a la Ley 30/92 (arts. 37 y 38.5), el Derecho Comunitario, Directiva del Parlamento y del Consejo 2000/31, de 8 de junio, conocida como del Comercio Electrónico, traspuesta a nuestro por la Ley 34/2002, de 11 de julio, la Ley 59/2003 de firma electrónica, la Ley 34/2002 de contratos electrónicos y la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Mediadas Fiscales..., que regula la implantación obligatoria para los Notarios y Registradores de sistemas telemáticos, modificada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de Reformas para el Impulso de la Productividad y, finalmente la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, de la cuya normativa deduce las conclusiones que expone en cinco apartados.

Alega que el Reglamento impugnado ha sido aprobado con la omisión de trámites esenciales que determinan su nulidad radical, por la omisión de informes por el CGPJ, Consejo General de la Abogacía, Comunidades Autónomas, Consejo Económico y Social, Servicio de defensa de la Competencia, Consejo General de los Colegios de Gestores Administrativos, Consejo General de los Colegios de Economistas de España, Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulados Mercantiles de España y de los servicios jurídicos de la Dirección General del Registro y del Notariado, invocando el art. 24.1.b) de la Ley 50/97, de 27 de noviembre, del Gobierno. En segundo lugar alega la falta de motivación de la Memoria Económica, señalando que el Reglamento tiene efectos económicos sobre las recurrentes y otras empresas, que las empresas agrupadas bajo AEPROSER han sido excluidas del proceso de elaboración, tramitación y aprobación del Reglamento, con el consiguiente vicio de nulidad por referencia al art. 24.1.c) de la Ley 50/97, terminando por invocar la falta de informe de los servicios jurídicos del Ministerio de Justicia.

Como alegaciones de fondo denuncia la infracción del principio de legalidad y de reserva de ley, con referencia a los preceptos impugnados y termina solicitando que se declare la nulidad del Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por haber sido aprobado con infracción de los trámites e informes esenciales alegados, subsidiariamente que se declare la nulidad de los arts. 249, 175, 196, 221 y 224, en los párrafos y expresiones pertinentes, en cuanto vulneran el derecho de acceso de terceros por medios telemáticos a los archivos y registros y a operar con ellos consagrado por las leyes, en particular la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, modificada por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, y por haber quedado derogados por la Ley 11/2007, de 22 de junio, así como por infringir los principios generales aplicables a toda forma de acceso electrónico (art. 4 y concordantes de la Ley 11/2007, de 22 de junio ) y por infringir los principios de legalidad, de reserva de Ley y de jerarquía. Solicitando asimismo un pronunciamiento de nulidad de los arts. colaterales 226, 256, 258, 262, 265 y 269 en las expresiones y párrafos que infringen igualmente las leyes y/o principios reseñados. Finalmente y en otrosí viene a interesar el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea.

Dado traslado al Abogado del Estado para contestación a la demanda, alega como motivos de inadmisibilidad: desviación procesal, por cuanto en el recurso se interpone, según el hecho único de la demanda, contra determinados artículos y en el suplico se solicita la nulidad del Real Decreto 45/2007 en su totalidad; y falta de legitimación activa para la impugnación del Real Decreto 45/2007 en general y de los preceptos que cita, en cuanto el interés que esgrime, defensa de los intereses comerciales frente al monopolio que la norma impugnada atribuye a los notarios, no se ve afectado por los citados preceptos ni por la norma en general. Rechaza las alegaciones relativas a las infracciones de carácter formal que se denuncian en la demanda, se opone a los argumentos de fondo que se formulan por la recurrente y solicita la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, la desestimación en su integridad por ser el RD 45/2007 en su conjunto plenamente conforme a Derecho.

En semejantes términos se pronuncia la representación del Consejo General del Notariado, que solicita igualmente la inadmisión del recurso y, subsidiariamente su desestimación.

Por su parte, la representación procesal de la Asociación Foro Notarial se limita a hacer suyos los argumentos de la contestación a la demanda del Abogado del Estado, solicitando la inadmisión del recurso o, subsidiariamente, su desestimación.

La representación procesal del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España se allana a la demanda.

Recibido el pleito a prueba y practicada la propuesta y admitida, se abrió trámite de conclusiones, en el que las partes mantienen las posiciones expuestas en la demanda y sus respectivas contestaciones, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de votación y fallo, a cuyo efecto se señaló el día 13 de mayo de 2009, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. OCTAVIO JUAN HERRERO PINA,.

Las partes demandadas cuestionan la válida constitución de la relación procesal al entender que existe desviación procesal, en los términos antes indicados, planteamiento que no puede compartirse, pues con tal exigencia procesal se viene a indicar la necesaria concordancia entre los escritos de interposición y la demanda, en cuanto en el primero han de concretarse los actos administrativos impugnados, delimitando el objeto del proceso y con ello el ámbito del control jurisdiccional, que no se puede alterar en el segundo desviando el enjuiciamiento respecto de actos o disposiciones distintas (Ss. 18-3-2002 -que cita las de 22-1-94, 2-3-93, 30-3-92-, 3-3-2003 y 27-2-2006), circunstancias que no son de apreciar en este caso, en el que escrito de interposición del recurso se refiere genéricamente a la impugnación del Real Decreto 45/2007, sin delimitación específica a determinados preceptos, por lo que es la demanda la que viene a concretar el alcance de la impugnación, que en cuanto a se refiera dicho Real Decreto no supone desviación procesal, lo que es distinto que la misma pueda presentar discordancias en si misma, pues si bien es cierto que inicialmente cita determinados preceptos no lo es menos que ni siquiera en ello coincide con el desarrollo argumental, que lleva a incluir en el suplico de la misma un artículo más como es el 256, además de invocar defectos de procedimiento que afectarían a la validez del Real Decreto en su totalidad, en congruencia con lo cual se formula petición en tal sentido en el suplico de la demanda, lo cual no supone desviación procesal respecto del objeto del proceso delimitado en el escrito de interposición.

Distinta respuesta merecen las alegaciones de falta de legitimación que se formulan por las codemandadas, a cuyo efecto conviene tener en cuenta que la legitimación en el orden contencioso-administrativo, superando el concepto de interés directo a que se refería el art. 28 de la Ley de Jurisdicción de 1956, viene determinada por la invocación en el proceso de la titularidad de un derecho o interés legítimo (art. 24.1 C.E. y art. 19.1.a) Ley 29/98 ) que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de manera que la estimación del recurso produzca un beneficio o la eliminación de un perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial (S. 29-6-2004 ).

Como indica la sentencia de 19 de mayo de 2000, el mismo Tribunal Constitucional ha precisado que la expresión «interés legítimo», utilizada en el artículo 24.1 de la Norma Fundamental, aun cuando sea un concepto diferente y más amplio que el de «interés directo», ha de entenderse referida a un interés en sentido propio, cualificado o específico (sentencia del Tribunal Constitucional 257/1989, de 22 de diciembre ), lo que en el ámbito de esta Sala del Tribunal Supremo ha llevado a insistir que la relación unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto impugnado), con la que se define la legitimación activa, comporta el que su anulación produzca de modo inmediato un efecto positivo (beneficio) o evitación de un efecto negativo (perjuicio) actual o futuro, pero cierto (sentencia de este Tribunal Supremo de 1 de octubre de 1990 ), y presupone, por tanto, que la resolución administrativa pueda repercutir, directa o indirectamente, pero de modo efectivo y acreditado, es decir, no meramente hipotético, potencial y futuro, en la correspondiente esfera jurídica de quien alega su legitimación, y, en todo caso, ha de ser cierto y concreto, sin que baste, por tanto, su mera invocación abstracta y general o la mera posibilidad de su acaecimiento (SSTS de 4 de febrero de 1991, de 17 de marzo y 30 de junio de 1995 y 12 de febrero de 1996, 9 de junio de 1997 y 8 de febrero de 1999, entre otras muchas; SSTC 60/1982, 62/1983, 257/1988, 97/1991, 195/1992, 143/1994 y ATC 327/1997 ).

En tal sentido y como recoge la sentencia de 23 de mayo de 2003, "la amplitud con la que la jurisprudencia viene interpretando el art. 28.1.a) de nuestra Ley Jurisdiccional, (la referencia debe entenderse ahora hecha al artículo 19.1.a) de la nueva Ley de la Jurisdicción 29/1.998) por exigencias del art. 24.1 C.E., y la sustitución del concepto de interés directo por el de interés legítimo, no llega hasta el extremo de que no se condicione en todo caso la legitimación a la existencia de un interés real. Por decirlo con palabras del Tribunal Constitucional (S. T.C. 143/1987 ) el interés legítimo, al que se refiere el art. 24.1, "equivale a titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta" (SS.T.C. 60/1982, 62/1983, 257/1988 y 97/1991, entre otras)".

Tratándose de la impugnación de disposiciones generales que afectan a intereses profesionales, como señala la sentencia de 4 de febrero de 2004, la jurisprudencia reconoce legitimación a los profesionales y a las entidades asociativas cuya finalidad estatutaria sea atender y promover tales intereses. Pero "exige, sin embargo, que tengan carácter de afectados, en el sentido de que su ejercicio profesional resulte afectado por el reglamento impugnado (sentencias, entre otras, de 24 de febrero de 2000, 22 de mayo de 2000, 31 de enero de 2001, 12 de marzo de 2001 y 12 de febrero de 2002 )".

Añadiendo la misma sentencia, con referencia a la de 12 de marzo de 2001 que "cuando se impugna la totalidad o varios preceptos de un reglamento, la legitimación debe entenderse restringida a la impugnación de aquellos preceptos de la disposición general que afecten directamente al profesional recurrente o a los intereses profesionales representados por la asociación que ejercita la acción".

Desde estas consideraciones y como ya hemos señalado en casos semejantes, si se tiene en cuenta el objeto de Real Decreto 45/2007 que se impugna, que se refleja en la exposición de motivos cuando señala que las modificaciones se pueden agrupar en tres bloques: estatuto del notario; formas documentales y prestación de la función pública notarial; y organización corporativa del Notariado, no resulta fácil establecer una relación general entre el contenido de la norma y los intereses empresariales que la Asociación recurrente señala como cometido principal, "externalización de procesos del circuito hipotecario en las entidades financieras", objeto o fin de la Asociación que resulta más amplio y genérico en sus estatutos, en los que se habla de representación y defensa de los intereses de los propietarios societarios, y en general: defensa de los legítimos intereses de los asociados, coordinar las actividades de las Sociedades miembros, servir de nexo de unión entre las mismas, para mantener contactos e intercambios de información, asumir su representación para la consecución de sus objetivos ante las entidades públicas y privadas, establecer contactos con Sociedades y entidades afines, toda clase de informes que mejoren la prestación de los procesos y servicios externos para una mayor eficacia y desarrollo de la actividad empresarial; señalando como actividades para el cumplimiento de estos fines: promover las actuaciones de sus asociados, la representación ante los organismos del Estado y las autoridades que procedan, de los intereses de las sociedades de externalización de procesos y servicios, especialmente referidos a la manifestación colectiva de su significado empresarial y de las repercusiones sociales que dicha actividad conlleva, colaborar en la mejor organización y realización de actividades de las Sociedades miembros, ofertar al mercado empresarial toda clase de estudios sobre la externalización de procesos y servicios vinculados a su actividad específica y promover campañas de información pública de servicios externos para la defensa de las situaciones de controversia que incidan en el desarrollo de su actividad. Tan es así que la propia entidad recurrente, en conclusiones, centrando la afectación de los intereses que representa en cuanto el articulado del Reglamento impugnado impide a sus asociados el derecho de acceso directo por medios telemáticos a los Registros, viene a concretar tal afectación en tan solo los arts. 249, 175, 196, 221, 224 y 226, es decir, si siquiera se refiere a la totalidad de los preceptos cuya nulidad solicita en la demanda; y todo ello desde su consideración de representantes de los interesados, que no es la Asociación recurrente, como tampoco es la destinataria de los títulos públicos autorizados y emitidos por los notarios y cuya participación en el procedimiento no se produce por derecho propio sino en virtud de solicitud de los interesados para las gestiones a que el encargo se refiera, de manera que no se advierte un interés empresarial genéricamente afectado por el contenido del Real Decreto impugnado, interés que no va referido a la naturaleza de la función notarial, de los títulos autorizados por los notarios o de la organización notarial, sino, en su caso, de la afectación de su actividad en el sector hipotecario, que podrá plantearse en relación con concretos preceptos que se refieran a la misma, pero no con carácter general a la totalidad del Real Decreto, cuyo contenido tiene un objeto muy distinto.

Por ello no puede hablarse de una legitimación general para la impugnación del Real Decreto 45/2007, sino que habrá de examinarse si la misma concurre respecto de concretos preceptos que afecten a los intereses empresariales a que se refiere la recurrente y que trata de defender en el pleito.

En tal sentido, ninguna relación se advierte entre los intereses empresariales defendidos por la Asociación recurrente, en los términos que acabamos de indicar, y las previsiones de los siguientes artículos: 226, que se refiere a quien puede obtener copia del testamento, en vida del testador o fallecido el mismo, sin ninguna referencia a las formas de acceso a dicha copia o limitación que no resulte de las reglas generales; 256, que contempla la naturaleza de la legitimación de firmas por el Notario; 258, que delimita el objeto de los testimonios notariales; 262, que regula el procedimiento para la realización de testimonios o legitimaciones por el Notario; 265, que se refiere a la legalización del signo, firma y rúbrica de un Notario; y 269, que se refiere a la legalización mediante apostilla. De hecho la propia recurrente no efectúa defensa alguna de su legitimación en cuanto a estos preceptos, salvo el art. 226 que tampoco guarda relación con los intereses empresariales que defiende, según hemos indicado.

En consecuencia ha de declararse la inadmisión del recurso por falta de legitimación respecto de la impugnación de estos preceptos.

La parte recurrente plantea la nulidad del Real Decreto impugnado en razón de diversos defectos de carácter formal, a los que hemos hecho referencia antes, que no pueden asumirse por las siguientes razones:

La alegación de falta de informe del Consejo General del Poder Judicial no puede prosperar en los términos que se plantea, sin que se identifique ni precise el precepto impugnado cuya naturaleza permita incluirlo entre las normas que quedan sujetas a dicho trámite de informe según el art. 108 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que no resulta de la genérica referencia al carácter procesal de la norma o repercusiones en aspectos jurídico constitucionales, a los que se alude ya en conclusiones.

Por lo que se refiere a las consultas que no sean preceptivas, según resulta del art. 24.1.b) de la Ley del Gobierno, se solicitarán si "se estiman convenientes", dejando por tanto cierta discrecionalidad a la Administración para solicitarlas o no; porque, como también tenemos dicho, ese trámite para audiencia no puede transformarse en una intervención en el proceso de elaboración reglamentaria que haga a quien se concede, copartícipe de una potestad que constitucionalmente sólo corresponde al Gobierno (S. 21-6-2004 ).

A ello ha de añadirse, en relación con las previsiones de audiencia de la letra c) del indicado art. 24.1, que según la jurisprudencia de esta Sala, la audiencia prevista en dicho precepto, con carácter preceptivo y con el efecto invalidante que en tal caso supone su omisión, se reserva expresamente a aquellas organizaciones y asociaciones cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición, señalando la sentencia de 22 de septiembre de 2004, que " el incumplimiento de esa obligación, fuera de los casos expresamente exceptuados por la misma Ley, puede efectivamente dar lugar a la declaración de anulación de la disposición reglamentaria en cuya aprobación se hubiese omitido tan esencial trámite; pero del texto explícito de la norma citada se desprende inequívocamente que esa obligación no supone el deber de someter a la audiencia de cualesquiera ciudadanos o asociaciones profesionales cualesquiera proyectos reglamentarios, sino que el alcance del precepto ha de ser interpretado en conexión con las funciones y finalidades de las asociaciones de que se trate, que a su vez han de revestir carácter oficial de acuerdo con la reiterada doctrina de este Tribunal que la misma parte demandante cita y reconoce.

No otra conclusión se deduce del mismo apartado c) del artículo 24 cuando estipula que la audiencia de las asociaciones reconocidas por la ley es exigible en el caso de que los fines perseguidos por las mismas guarden relación directa con el objeto de la disposición de que se trate. Y, por otra parte, el artículo 2.2 de la Ley de Colegios Profesionales especifica claramente que la preceptiva misión informativa que se atribuye a los Consejos Generales o Colegios Nacionales con respecto a proyectos de elaboración de cualesquiera disposiciones, se circunscribe a las que se refieran a las condiciones generales de las funciones profesionales, citando como ejemplo de las misma el ámbito de su ejercicio, de régimen de incompatibilidades, la titulación oficial requerida, o el régimen de honorarios en el caso de que éstos se perciban por tarifa o arancel ".

En el mismo sentido, la sentencia de 23 de septiembre de 2003, en relación con la de 13 de noviembre de 2000, tras referir que según el art. 24.1.c) "elaborado el texto de una disposición que afecte a los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, se les dará audiencia, directamente o a través de las organizaciones o asociaciones reconocidas por la ley que los agrupen o representen y cuyos fines guarden relación directa con el objeto de la disposición", señala que "es precisamente este último inciso, el que en términos generales, ha de marcar la pauta de qué ciudadanos han de ser oídos y a través de qué organizaciones o asociaciones se instrumentará la audiencia. La referencia la constituye el objeto de la disposición...".

En este caso, la parte alude a informes no preceptivos de diversos órganos y entidades, sustituyendo la valoración sobre su conveniencia efectuada por la Administración, y se refiere a distintos Colegios Oficiales sin que se justifique esa relación directa entre los intereses colectivos representados y el objeto del Real Decreto impugnado, que no es otro, como ya hemos indicado antes, que el estatuto del notario, como funcionario público; formas documentales y prestación de la función pública notarial y organización corporativa del Notariado, debiendo reiterar que la incidencia indirecta y limitada que determinados aspectos del Real Decreto 45/2007 pueda tener en el ejercicio de tales profesiones, como ocurre con la Asociación recurrente, puede justificar la legitimación para su impugnación en esos concretos aspectos, pero no la audiencia con el carácter que se contempla en el art. 24.1.c) de la Ley 50/1997 para aquellos supuestos en los que se aprecia una coincidencia o relación directa entre el objeto de la disposición y los fines representados por la organización corporativa correspondiente.

Ello es aplicable a la audiencia de la Asociación recurrente, que se echa en falta en la demanda, además de que la audiencia no resulta preceptiva respecto de organizaciones a asociaciones de carácter voluntario, como es el caso de la actora, según reiterada jurisprudencia. Así esta Sala ha declarado en las sentencias de 11 de mayo, 21 y 22 de junio de 2004 acogiendo la doctrina expresada en las precedentes sentencias de 22 de enero de 1998, 13 de noviembre de 2000, 24 de octubre de 2001 y 23 y 26 de septiembre de 2003, que el trámite de audiencia ha de calificarse como participación funcional en la elaboración de disposiciones de carácter general "preceptivamente impuesta" y que "requiere en el órgano que instruye una actividad configurada técnicamente como carga, concretada en la llamada de las organizaciones y asociaciones que necesariamente deben ser convocadas pues, en otro caso, el procedimiento podría quedar viciado o incluso la disposición resultante podría estar incursa en nulidad", debiendo distinguir que la audiencia es preceptiva para Asociaciones que no sean de carácter voluntario, pero no cuando se trata, de asociaciones voluntarias de naturaleza privada, que, aunque estén reconocidas por la Ley, no ostentan "por Ley" la representación a que aquel precepto se refiere, pues es este criterio el que traduce con mayor fidelidad el ámbito subjetivo de aquel precepto.

Finalmente la parte se refiere a la falta de informes por parte de los servicios jurídicos del Ministerio de Justicia sin tener en cuenta que tal informe debe llevarse a cabo por la Secretaría General Técnica, que en este caso lo ha hecho en dos ocasiones.

En consecuencia estas alegaciones de carácter formal deben ser desestimadas.

Las alegaciones de carácter sustantivo se recogen bajo el enunciado de infracción del principio de legalidad y de reserva de ley, argumentando sobre el acceso a los archivos y registros como un derecho reconocido por la Constitución, incluido el acceso por medios telemáticos, con incidencia en derechos constitucionalmente reconocidos (arts. 18.4, 20.1.c), 20.2, 23.1 y 24.1 CE), por lo que debe ser regulado bajo el principio de reserva legal y sin que una regulación reglamentaria pueda contravenir, modificar o limitar el núcleo de la regulación legal. Refiere la conclusión del Tribunal de Defensa de la Competencia a la solicitud formulada sobre el alcance de las previsiones de la Ley 24/2001 (arts. 106 a 115), modificada por la Ley 24/2005, que interpreta en el sentido de que la obligación que pesa sobre los Notarios y Registradores no excluye ni empece que otras entidades puedan ejercer las mismas facultades que los preceptos en cuestión contemplan, conclusión que se ve arropada por las normas comunitarias, Reglamento 1049/2001 sobre acceso del público a los documentos comunitarios, Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información, que traspone la Directiva 2000/31 / CE, Ley 59/2003 de Firma Electrónica, Ley 34/2002 de Contratos Electrónicos, Directiva 2006/123 /CE relativa a los Servicios en el Mercado Interior y Ley 11/2007, de 22 de junio de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos.

Entiende que frente a este cuerpo normativo legal y comunitario, el Real Decreto 45/2007, a través de los preceptos impugnados, no solo introduce ex novo, mediante norma reglamentaria insuficiente por mor del principio de reserva legal que preside la materia, un monopolio de acceso a los archivos y registros por medios telemáticos, con la consiguiente infracción de los principios de legalidad y jerarquía normativa, sino que, además, lo hace en contravención de la disposiciones comunitarias que rechazan las formulas monopolísticas que limiten la libertad de establecimiento y libre prestación de servicios y que conciben el derecho de acceso por medios telemáticos como un derecho de alcance universal. En concreto el art. 249 infringe dichos principios cuando personifica en exclusiva en el Notario librar copias autorizadas por vía telemática de los actos inscritos en el Registro de la Propiedad o Mercantil, el art. 175 cuando regula el acceso del Notariado por medios telemáticos para comprobar la titularidad y estado de cargas del inmueble, el art. 196 cuando apodera en exclusiva al Notario para presentar por vía telemática los documentos para su inscripción en el Registro, el art. 221 cuando impone que las copias autorizadas en soporte electrónico deben estar autorizadas con la firma electrónica reconocida del Notario, el art. 224 cuando advera que las copias electrónicas, autorizadas y simples, se entienden siempre expedidas por el notario titular del protocolo y solo pueden expedirse para su remisión a otro Notario o Registrador, o a cualquier otro órgano judicial o Administración Pública, siendo el mismo que lo autoriza electrónicamente el que lo remite y pudiendo solo trasladarla a copia papel el notario a quien se le hubiese remitido, y el art. 226 cuando excluye el derecho a obtener copia del testamento por cualquier vía, incluida la telemática, a cualquier persona física o jurídica autorizada por quien ostentan derechos. Señala que ello es también contrario a la normas comunitarias y que lo preceptos no se acomodan a la Ley 11/2007 ya citada, por lo que deben entenderse derogado el Reglamento, razonando sobre la infracción del principio de legalidad consagrado en el art. 4 de la Ley 11/2007, el principio de cooperación e interoperatividad de los sistemas, del principio de proporcionalidad y del principio de neutralidad tecnológica y adaptabilidad al progreso de las técnicas y sistemas de comunicación electrónicas.

Las partes codemandadas se oponen a tales alegaciones, argumentado en contra de las apreciaciones de la recurrente y solicitando la desestimación del recurso, considerando improcedente el planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que se solicita mediante otrosí en la demanda.

Las cuestiones que se plantean en este recurso han sido examinadas por esta Sala en sentencia de 10 de marzo de 2009, dictada en el recurso 64/2007, que, aunque de diferente contenido, incluía estas argumentaciones, en lo esencial, como motivo de impugnación del Real Decreto 45/2007. De manera que seguiremos el criterio allí expuesto.

A tal efecto conviene tener en cuenta que las previsiones reglamentarias en cuestión traen causa de las medidas de acción administrativa en materia de seguridad jurídica preventiva, como señala el enunciado del Capítulo XI de la Ley 24/2001, de 26 de diciembre, y concretamente de la incorporación a la misma de técnicas electrónicas, informáticas y telemáticas, en la que se insiste por la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de impulso a la productividad, cuyo artículo vigésimo séptimo se refiere expresamente al impulso de la tramitación electrónica, respondiendo, entre otros aspectos y según expresión de la exposición de motivos de dicha Ley, a la necesidad de "adoptar las reformas precisas para que sea posible la presentación telemática de documentos en los Registros de la Propiedad, Mercantiles y de Bienes Muebles, pues la actual situación de la tecnología ampara dicha posibilidad. Esta reforma exigida por los operadores económicos es lógica y necesaria, atendidas las exigencias de la sociedad de la información y, por ello, se elimina cualquier tipo de traba que pueda existir". Es, por tanto, en el marco de la incorporación a la seguridad jurídica preventiva de las nuevas técnicas informáticas y telemáticas que se produce la regulación objeto de impugnación, estableciendo el correspondiente sistema de comunicación telemática, con la disposición por los Notarios y Registradores de firma electrónica de garantía y regulación del documento electrónico, entre otros aspectos.

En tal sentido, la actividad en cuestión se desarrolla en el ámbito de los denominados servicios de la sociedad de la información, a los que se refiere la Ley 34/2002,de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, que incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 2000/31 / CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio, relativa a determinados aspectos de los servicios de la sociedad de la información, en particular, el comercio electrónico en el mercado interior (Directiva sobre el comercio electrónico), Directiva en la que se pondera la importancia del comercio electrónico en la sociedad de la información, indicando que tiene como finalidad garantizar un elevado nivel de integración jurídica comunitaria con objeto de establecer un auténtico espacio sin fronteras interiores en el ámbito de los servicios de la sociedad de la información, cuyo desarrollo se ve entorpecido por cierto número de obstáculos jurídicos que se oponen al buen funcionamiento del mercado interior y que hacen menos atractivo el ejercicio de la libertad de establecimiento y de la libre circulación de servicios, que tienen su origen en la disparidad de legislaciones, así como en la inseguridad jurídica de los regímenes nacionales aplicables a estos servicios, obstáculos que conviene suprimir coordinando determinadas legislaciones nacionales y aclarando conceptos jurídicos a nivel comunitario, en la medida en que sea necesario para el buen funcionamiento del mercado interior, no obstante lo cual se contemplan exclusiones o limitaciones en su aplicación, como es el caso del considerando 36, según el cual "los Estados miembros pueden mantener restricciones para el uso de los contratos electrónicos en lo que se refiere a los contratos que requieran, por ley, la intervención de los tribunales, las autoridades públicas o las profesiones que ejerzan una función pública. Esta posibilidad se aplica también a los contratos que requieren la intervención de los tribunales, autoridades públicas o profesiones que ejerzan una función pública para surtir efectos frente a terceros, así como también a los contratos que requieran, por ley, la certificación o la fe pública notarial", y en tal sentido ya en su art. 1.5.d) establece, entre las actividades de la sociedad de la información a las que no se aplica la Directiva, "Las actividades de los notarios o profesiones equivalentes, en la medida en que impliquen una conexión directa y específica con el ejercicio de la autoridad pública". Exclusión que se refleja en el art. 5 de la citada Ley 34/2002, de 11 de julio, que se refiere a "los servicios prestados por notarios y registradores de la propiedad y mercantiles en el ejercicio de sus respectivas funciones públicas". No ha de perderse de vista que los preceptos reglamentarios impugnados vienen a imponer al Notario, en las circunstancias descritas, el deber de presentación telemática de los documentos en cuestión. De la misma manera que la expedición y remisión de las copias electrónicas autorizadas, se produce dentro de los límites y a los concretos efectos legalmente establecidos por norma de rango legal, como es el art. 17.bis de la Ley del Notariado, en el marco que se acaba de exponer y atendiendo a las particularidades de la actividad negocial sobre la que se proyecta que justifica esa regulación concreta que posibilitan las citadas normas comunitarias y las de incorporación al derecho interno y a tal finalidad responden las previsiones de los arts. 249, 175, 196, 221 y 224 -el art. 226 ya hemos señalado antes que no tiene relación alguna con esta materia y por ello hemos apreciado la inadmisibilidad de su impugnación- que cuestiona la recurrente: a) configurando deberes del Notario como es el caso del libramiento de copias autorizadas para su inscripción o comprobación de la titularidad y estado de cargas del inmueble (arts. 196, 249 y 175 ), que además no impide que el interesado decida otra forma de presentación ni que obtenga la información precisa del Registro al margen de la actuación notarial e incluso que exonere de ese deber al Notario (art. 175.5 ); b) contemplando las exigencias de las copias autorizadas en soporte electrónico, que debe cumplimentar el Notario para que tengan tal valor (art. 221 ); y delimitando la emisión de tales copias electrónicas con el carácter de autorizadas, señalando su objeto y circunstancias de remisión o traslado a papel para que mantengan tal condición y efectos, y todo ello de acuerdo con la previsiones del art. 17 bis de la Ley del Notariado en la redacción dada por la Ley 24/2001.

Desde estas consideraciones no se advierten las infracciones de las normas internas y de Derecho comunitario que se denuncian por la parte recurrente, que no tiene en cuenta el ámbito específico de la actividad negocial, mediando la intervención del notario en el ejercicio de sus funciones públicas, en que se producen las normas impugnadas, la habilitación que las propias normas comunitarias atribuyen a los Estados miembros al efecto y la necesidad de tomar en consideración el resto del ordenamiento jurídico para valorar la aplicación al caso de una norma, en este caso Directiva, concreta. Así, desde estas consideraciones, no se advierte la infracción de las previsiones de los arts. 3.2 y 3.8 de la Primera Directiva de sociedades, modificada por la Directiva 2003/58 /CE, en relación con actuaciones en las que media la intervención del notario en el ejercicio de sus funciones, como es el caso de la presentación de cuentas anuales al Registro Mercantil que invoca la parte recurrente en relación con el planteamiento de cuestión prejudicial, en que la remisión por vía telemática desde la Notaría no responde a una imposición en virtud de un monopolio en la presentación de documentos por vía telemática al Registro sino por la necesidad legalmente establecida de legitimación por el notario de las firmas electrónicas de los firmantes del certificado del acuerdo social conteniendo la aprobación de las cuentas, de manera que efectuada tal actuación notarial, las propias previsiones de la Directiva, que se refieren a un acceso directo o "desde la fuente", justifican la remisión directa por el notario de la documentación así conformada con su intervención; no tiene sentido ni respondería a la finalidad de las normas desandar el camino e incrementar las remisiones telemáticas para llegar al mismo resultado, en contra de los intereses del titular del negocio o actividad. Por otra parte, la remisión notarial no es consecuencia de que la firma electrónica empleada por el notario se considere de mejor condición que la de los demás sino de que la actividad negocial de que se trate, se sujeta a la intervención del notario en su función de dación de fe pública. Ya hemos señalado antes el ámbito en el que se producen los preceptos impugnados, en relación con las previsiones de la Ley 34/2002, que incorpora al derecho interno la Directiva 2000/31 /CE, en contra de las alegaciones de la recurrente sobre la infracción de esta última. Tampoco se comparte la invocación de las previsiones de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, con el carácter de norma de aplicación general y exclusiva que se deduce de las manifestaciones del recurrente, que de nuevo no tiene en cuenta una valoración sistemática del ordenamiento jurídico en la elección de la norma aplicable, que en este caso sigue siendo aquella que de forma específica regula la aplicación de las nuevas técnicas informáticas y telemáticas a la función notarial y a la registral, en el ámbito de la sociedad de la información, en los términos que ya hemos indicado al principio de este fundamento de derecho, normativa que no resulta derogada ni sustituida por la Ley 11/2007, sin perjuicio de las manifestaciones que la aplicación de esta Ley pueda añadir en las relaciones de los ciudadanos con el sistema notarial y registral. Cabe recordar aquí, a propósito de que esta Ley, que según recoge en su exposición de motivos, incorpora parcialmente (arts. 6,7 y 8 ) a nuestro derecho la Directiva 123/2006, de 12 de diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior, que esta norma comunitaria en su art. 2.2.l) excluye de su ámbito de aplicación "los servicios prestados por notarios y agentes judiciales designados mediante un acto oficial de la Administración".

Semejantes razones llevan a rechazar la infracción del art. 49 del Tratado CE, libre circulación de servicios, que también se denuncia por la parte recurrente sin tomar en consideración que se trata de servicios excluidos del régimen de armonización establecido en la Directiva 2000/31 / CE, de 8 de junio, incorporada a nuestro ordenamiento jurídico por la Ley 34/2002, además de la exclusión que se acaba de indicar de la Directiva 123/2006, y que las previsiones reglamentarias se producen en el marco de la legislación estatal sobre seguridad jurídica preventiva, fomento y modernización de la actividad mediante la incorporación de las nuevas técnicas informáticas y telemáticas, en el ámbito de los servicios de la denominada sociedad de la información, en garantía de la seguridad jurídica preventiva respecto de los interesados y mejora de la productividad y desarrollo de la actividad, de forma proporcionada a la consecución de los objetivos perseguidos por la referida normativa.

En tal sentido tampoco son asumibles las alegaciones de la recurrente en cuanto considera que los preceptos impugnados atribuyen a los notarios una suerte de monopolio en la prestación de ese concreto servicio de presentación de documentos en los Registros, a cuyo efecto conviene señalar que difícilmente puede hablarse de exclusividad en la prestación de un servicio, como característica de una situación de monopolio, cuando ello no depende de la voluntad del prestatario, como es el caso, ya que la presentación telemática de los documentos por el Notario queda supeditada a la decisión que al respecto adopte el otorgante o interesado, y solo se producirá cuando este no manifieste lo contrario, lo cual no es una mera posibilidad sino que, en cuanto tal decisión se ha de reflejar en el correspondiente documento, no se excluye la generalización en los mismos de cláusulas de renuncia a dicha presentación telemática, que incluso puede llegar a producirse de forma residual y no con el carácter general y mucho menos monopolístico que se invoca por la parte.

Otro tanto puede decirse desde el punto de vista objetivo, pues, aparte de los concretos términos en que se impone el deber del Notario de presentación de dichos documentos en el ejercicio de la función pública, que no impide la intervención de los operadores del sector en otros aspectos de la misma actividad, no puede identificarse la prestación empresarial que constituye el objeto y actividad de la Asociación recurrente, según resulta de sus estatutos antes referidos, con esa concreta función de presentación de documentos en los Registros, como parece desprenderse del planteamiento de la parte, ya que ni siquiera en el ámbito de la sociedad de la información puede circunscribirse a ello, como resulta del simple examen de la citada Ley 34/2002 y la Directiva 2000/31 que incorpora a nuestro ordenamiento jurídico, es más, dicha normativa deja fuera de su aplicación este tipo de servicios prestados por los notarios en el ejercicio de sus funciones públicas, de manera que no puede hablarse de prestación monopolística o abuso de una posición que, por otra parte y como ya hemos indicado, viene establecida por el legislador estatal para introducir las nuevas técnicas en el sector, en garantía de la seguridad jurídica preventiva respecto de los interesados y mejora de la productividad y desarrollo de la actividad.

En este sentido, no encuentra apoyo la postura de la recurrente en el informe emitido a su instancia por el Tribunal de Defensa de la Competencia en su reunión de 22 de junio de 2005, en el que deja claro: que la Ley 24/2001 no establecía monopolio alguno pro Notario o registrador; que dicha Ley 24/2001 desarrolla aspectos concretos y específicos, tanto de Notarios y Registradores en cuanto afectatorias de sus funciones públicas, de ahí que la Asociación solicitante no pueda ser examinada y contemplada bajo tales parámetros, al ser sus campos de actuación diferentes; y que la obligación imperativa impuesta a Notarios y Registradores, prima facie, no es excluyente a otros prestadores o sujetos, de conformidad con la legislación examinada.

Finalmente ha de indicarse que los preceptos impugnados son fiel reflejo de las previsiones legales de las que traen causa, concretamente los arts. 110 y 112 de la Ley 24/2001, en la redacción dada por la Ley 24/2005 y el art. 17.bis de la Ley del Notariado, en el marco de las demás normas legales citadas, por lo que la norma reglamentaria resulta perfectamente legal en cuanto respeta el principio de jerarquía normativa y no incurre por si misma en infracción que pueda determinar su nulidad, de manera que la cuestión se traslada a dichos preceptos con rango de Ley, que no pueden ser enjuiciados en este recurso sino a los efectos de un eventual planteamiento de cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que en este caso se descarta por cuanto, dados los términos en que se invoca la aplicación de las normas comunitarias por la parte recurrente, no se suscita cuestión sobre el alcance y sentido de las mismas que justifique el planteamiento de una cuestión prejudicial, pues la controversia no se resuelve en razón de su interpretación sino de la elección de la norma aplicable, rechazándose las posiciones de la parte al no haber valorado adecuadamente la aplicación al caso de tales normas en relación con el resto del ordenamiento jurídico.

Por todo lo expuesto procede declarar la inadmisión de este recurso en cuanto a las impugnaciones de los preceptos en que se ha apreciado falta de legitimación de la Asociación recurrente, desestimándose el recurso en todo lo demás; sin que haya lugar a hacer una expresa condena en costas al no apreciarse temeridad o mala fe en las partes.

Declaramos la inadmisibilidad del recurso, por falta de legitimación, en cuanto a la impugnación de los siguientes artículos: 226, 256, 258, 262, 265 y 269.

Desestimamos el recurso en todo lo demás.

No hacemos una expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.