STS, 30 de Marzo de 2009
| Ponente | CELSA PICO LORENZO |
| ECLI | ES:TS:2009:1530 |
| Número de Recurso | 644/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 30 de Marzo de 2009 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a treinta de marzo de dos mil nueve
Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 644/07, interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Juan Francisco Velasco Muñoz-Cuellar en nombre y representación de Dª Mariana contra la sentencia de fecha 2 de diciembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, en el recurso núm. 255/03, interpuesto por Dª Mariana contra la Resolución dictada por el Consejero de Sanidad y Seguridad Social de 4 de diciembre de 2003, que confirma en parte el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 7 de mayo de 2002, y posteriormente ampliado a la resolución expresa del Consejero de Sanidad y Seguridad Social, de 4 de diciembre de 2003. Ha sido parte recurrida Dª Dolores, representada por el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Estevez Fernandez Novoa y la Generalidad de Cataluña representada por el Letrado de la Generalidad.
En el recurso contencioso administrativo núm. 255/03, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, se dictó sentencia con fecha 2 de diciembre de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "1º Desestimar el presente recurso contencioso-administrtivo. 2º No efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas."
Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Dª Mariana, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal por escrito presentado el 15 de marzo de 2007, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
La representación procesal de Dª. Dolores formalizó el 23 de noviembre de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su inadmisión ó de entender la admisibilidad del mismo, su desestimación.
El Letrado de la Generalidad de Cataluña formalizó el 23 de noviembre de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su inadmisión ó de entender la admisibilidad del mismo, su desestimación.
Por providencia de fecha 4 de febrero de 2009 se señaló para votación y fallo el 25 de marzo de 2009, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. CELSA PICO LORENZO, Magistrada de la Sala
La representación procesal de Dª Mariana interpone recurso de casación 644/2007 contra la sentencia desestimatoria de fecha 2 de diciembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, en el recurso núm. 255/03, interpuesto por aquella contra la Resolución dictada por el Consejero de Sanidad y Seguridad Social de 4 de diciembre de 2003, que confirma en parte el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 7 de mayo de 2002, en el sentido de que se puede instalar tres oficinas de farmacia en el área básica de salud de Premià de Mar, correspondiendo el emplazamiento de la correspondiente al año 1994 a la Sra. Dolores, otra para el año 1995 en el municipio de Premià de Dalt y otra para también el año 1995 en Premià de Mar y posteriormente ampliado a la resolución expresa del Consejero de Sanidad y Seguridad Social, de 4 de diciembre de 2003.
En el SEGUNDO pone de relieve que la cuestión controvertida es verificar si la resolución administrativa realiza una correcta interpretación de la disposición Transitoria Segunda de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre.
En el TERCERO enumera los hechos que reputa de relieve respecto al meritado acuerdo.
Y en el CUARTO refleja la existencia de otros recursos contenciosos administrativos sobre los mismos hechos.
En el recurso 1568/1998 recayó sentencia el 11 de junio de 2003 (sección 4ª Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ), declarando conforme a derecho la resolución del Consejero de Sanidad y Seguridad Social, de 30 de abril de 1998, que desestima el recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 26 de marzo de 1997, que deniega la solicitud de instalación de una oficina de farmacia en la localidad de Premià de Mar.
En el recurso 420/2001 recayó sentencia el 13 de octubre de 2003 (Sección 1ª Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ), anulando la resolución del Consejero de Sanidad y Seguridad Social, de 22 de junio de 1999, que había desestimado el recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 6 de octubre de 1998, denegando la autorización para instalar una nueva oficina de farmacia en Premià de Mar a doña Virginia ; sentencia que se tiene en cuenta a los efectos del cómputo en la resolución del Consejero de Sanidad y Seguridad aquí impugnada.
En el recurso 663/2001 (y acumulado 674/01) recayó sentencia el 26 de julio de 2004 (Sección 1ª Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ), confirmando la resolución del Consejero de Sanidad y Seguridad, de 2 de marzo de 2001, que estimó sendos recursos de alzada interpuestos contra una anterior resolución de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 18 de enero de 2000, autorizando la instalación de una nueva oficina de farmacia en Premià de Mar.
En el recurso 1298/2000 recayó sentencia el 29 de octubre de 2004 (Sección 1ª Sala de lo Contencioso del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ), anulando la resolución del Consejero de Sanidad y Seguridad Social, de 22 de junio de 1999, que había desestimado el recurso ordinario interpuesto contra el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 6 de octubre de 1998, denegando la autorización para instalar una nueva oficina de farmacia en Premià de Mar a doña Angelina.
En el QUINTO recoge la argumentación actora que sustenta su pretensión anulatoria respecto a la aplicación de la Ley 31/1991, de 13 diciembre .
Finalmente en el SEXTO rechaza la Sala de instancia que en la resolución impugnada se vulnere la previsión contenida en la Disposición Transitoria 3ª de la Ley 21/2001, de 28 de diciembre, pues sigue el criterio confirmado por el citado Tribunal en la sentencia de 11 de julio de 2005, dictada por la Sección 1ª, conforme al cual una vez autorizada una oficina de farmacia ésta se ha de tener en cuenta en los expedientes de autorización de nuevas oficinas de farmacia correspondientes a solicitudes posteriores, ya que al dictar el Consejero de Sanidad y Seguridad Social la resolución de 4 de diciembre de 2003 tiene en cuenta las oficinas de farmacia existentes así como las autorizadas de las que tiene noticia en el momento temporal en que se dicta aquélla. Proclama que "el hecho de que existan solicitudes anteriores pendientes de resolución judicial lo que único que supondrá, en el caso de dar lugar a nuevas autorizaciones de oficinas de farmacia, es que deba respetarse la prioridad temporal en la fecha de presentación de las solicitudes".
1.1. Un primer motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 7 CC por inaplicación e infracción del principio de prioridad en el tiempo y de las STS 22 de marzo de 2004, 18 de abril de 2005, 2 de julio de 1999, 26 de enero 2004 e infracción de las reglas de la sana crítica y art. 24 CE.
Aduce que la interpretación de la Sala comporta un abuso de derecho y un fraude de ley al suponer un monopolio de hecho en la prestación del servicio y perjudicar a los farmacéuticos ya instalados con el alud de las nuevas farmacias.
Esgrime que debe aplicarse la doctrina jurisprudencial sobre prioridad temporal, STS de 22 de marzo de 2004. Añade se infringen las reglas de la sana critica pues la Sala de instancia aprecia la prueba irrazonablemente. Señala que la Sala en la forma que interpreta la DT3 de la ley catalana 21/2001 prima las peticiones formuladas al amparo de la legislación catalana en detrimento de otros farmacéuticos que tienen derecho a que su solicitud de apertura sea tratada en condiciones de igualdad.
Afirma que el Tribunal ignoró el art. 7.1. CC. Para lo cual se apoya en la STS 2 de julio de 1999 y 26 de enero de 2004.
1.2. La defensa de la recurrida Sra. Dolores interesa la desestimación del motivo al no reputar abusiva la autorización a ella concedida.
1.3. La defensa de la administración autonómica solicita también su desestimación al entender que no se han infringido los preceptos invocados así como que la jurisprudencia esgrimida no es de aplicación al presente supuesto.
2.1. Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) por infracción del art. 3.1 CC y de las STS 4 de octubre de 1996, STS 11 de noviembre de 1995 en cuanto a la interpretación de las normas y del principio de igualdad del art. 24 CE y del principio de seguridad jurídica del art. 9.3 CE y STC 166/1986 y STC 27/1998.
Reputa la interpretación de la Sala de instancia injusticia material pues ignora la STS de 4 de octubre de 1996 y 11 de noviembre de 1995. Añade que la interpretación que de la DT 3 de la ley catalana 21/2001 hace la Sala de instancia infringe el principio de seguridad jurídica contemplado en el art. 9.3. CE.
2.2. Rechaza asimismo el motivo la Sra. Dolores que afirma que las citas legales no guardan relación con los argumentos utilizados.
2.3. Finalmente la administración también pide la desestimación del motivo pues no han sido conculcados ni los preceptos ni la jurisprudencia esgrimida de contrario.
Cabe examinar ambos motivos conjuntamente. Se invocan en los dos motivos preceptos generales del ordenamiento, art. 7 C. Civil, normas constitucionales, art. 24 y 9 CE, doctrina jurisprudencial de este Tribunal Supremo respecto a una ordenación farmacéutica concreta y resoluciones del Tribunal Constitucional todo ello en aras a combatir una concreta hermenéutica del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña respecto una norma legal catalana, como es la Ley de Ordenación Farmacéutica de Cataluña, Ley 21/2001, de 28 de diciembre.
Un punto de partida es el FJ 8º de la STS del Pleno de 30 de noviembre de 2007, recurso de casación 7638/2002, podemos extraer que:
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"no cabe inferir una doctrina que, en términos absolutos y omnicomprensivos, impida a esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, órgano jurisdiccional superior en todos los ordenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales (art. 123.1 CE ), conocer, interpretar y aplicar el Derecho autonómico".
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"siempre será preciso examinar los supuestos de cada caso y, en contemplación de ellos, decidir lo procedente".
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"la ponderación de las específicas circunstancias será especialmente exigible en aquellos supuestos en los que se produzcan entrecruzamientos ordinamentales, lo que obligará a discriminar si la controversia está o no sometida a preceptos no sólo autonómicos y cuál sea el grado de incidencia que en la resolución del supuesto tengan preceptos de procedencia no autonómica, que no sean manifiestamente invocados con la exclusiva voluntad de frustrar el propósito que inspira la exigencia de justificación contenida en el art. 89.2 de la L.J."
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Los Tribunales Superiores de Justicia son protagonistas activos de la preservación de su función interpretadora del Derecho autonómico.
Bajo el marco anterior ninguna duda ofrece que la invocación de los preceptos constitucionales, art. 9 y 24. CE, así como del Código Civil, art. 7, ostentan un carácter instrumental para eludir el hecho de que la norma legal interpretada por la Sala de instancia constituye derecho autonómico.
Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción, a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente. Y al amparo del articulo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar 1.500 euros, por cada una de las partes recurridas. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que la actividad de las partes se ha referido a motivos de casación de noespecial complejidad. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación deducido por la representación procesal de Dª Mariana contra la sentencia desestimatoria de fecha 2 de diciembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección 5ª, en el recurso núm. 255/03, interpuesto por aquella contra la Resolución dictada por el Consejero de Sanidad y Seguridad Social de 4 de diciembre de 2003, que confirma en parte el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio de Farmacéuticos de Barcelona, de 7 de mayo de 2002, en el sentido de que se puede instalar tres oficinas de farmacia en el área básica de salud de Premià de Mar, correspondiendo el emplazamiento de la correspondiente al año 1994 a la Sra. Dolores, otra para el año 1995 en el municipio de Premià de Dalt y otra para también el año 1995 en Premià de Mar y posteriormente ampliado a la resolución expresa del Consejero de Sanidad y Seguridad Social, de 4 de diciembre de 2003, la cual se declara firme con expresa imposición de costas en los términos reflejados en el último fundamento de derecho.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, ante mi la Secretaria, certifico.
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