STS, 10 de Julio de 2013

En el recurso contencioso administrativo 574/2009 seguido ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se dictó sentencia con fecha 4 de marzo de 2011 , que acuerda: "DESESTIMAMOS EL RECURSO INTERPUESTO POR el Procurador Don José Carlos García Rodríguez, en nombre y representación de Star Comunicaciones S.L., contra la Orden 141/2009, de 24 de marzo, del Vicepresidente y Portavoz del Gobierno, por la que se resuelve el concurso público para la concesión de 21 emisoras de radiodifusión sonora en onda métricas con modulación de frecuencia, que fue publicada en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de fecha 27/03/2009, limitándose la impugnación a la adjudicación provisional en la poblaciones de Colmenar Viejo de la frecuencia 97.5 Mhz a Radio Publi S.L., y en la población de Soto del Real, de la frecuencia 102.4 Mhz, a Sauzal 66 S.L., Orden que confirmamos, respecto de las mencionadas adjudicaciones, porque es ajustada a Derecho. Cada parte abonará las costas procesales causadas a su instancia en la tramitación de este recurso".

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de la mercantil Star Comunicaciones, S.L. se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 6 de junio de 2011 formaliza el recurso e casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

Por Auto de la Sección Primera de esta Sala, de 17 de noviembre de 2011 , se acordó declarar la inadmisión de los motivos tercero, cuarto y sexto del escrito de interposición del recurso de casación, con admisión de los motivos primero, segundo y quinto del expresado recurso y se acordó la remisión de las actuaciones a la Sección Séptima.

La representación de las partes recurridas para que formalizaran su oposición. Trámite evacuado los días 9 y 10 de abril del mismo año, respectivamente, con solicitud de desestimación del recurso de casación y expresa imposición de costas a la parte contraria.

Conclusas las actuaciones, por providencia de 24 de junio de 2013 se señaló para votación y fallo del recurso el día 3 de Julio de 2013, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala

La mercantil Star Comunicaciones, SL interpone recurso de casación 2792/2011 contra la Sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid el 4 de marzo de 2011 (completa en CENDOJ ROJ: STSJ MAD 621/2011 ), que desestimó el recurso contencioso-administrativo 574/2009 interpuesto por aquella contra la Orden 141/2009, de 24 de marzo, del Vicepresidente y Portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid, por la que resuelve el concurso para la concesión de 21 emisoras de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia.

Dado el tenor del ATS de 17 de noviembre de 2011 el recurso se contrae, a los tres siguientes motivos de casación:

1. - Un primer motivo de casación se articula al amparo del artículo 88.1 c) de la LJCA invocando quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia, por defecto de motivación.

   Imputa la infracción del artículo 218 de la LEC , en relación con la exigencia de que las resoluciones judiciales sean claras, precisas y congruentes, en concordancia con los artículos 24.1 , 248 de la LOPJ y 33.1 y 67.1 de la LJCA . Sostiene que la Sentencia de instancia no da respuesta suficiente a las alegaciones vertidas por la parte, lo que provoca que incurra en defecto de incongruencia omisiva generadora de indefensión.

   Cita como ejemplo de ello el fundamento de derecho cuarto relativo, según aduce, a la falta de capacidad de contratar de una de las adjudicatarias, a la ausencia de capacidad técnica e incumplimiento de la Ley del Contratos por parte de otras, que se ventilan en tres breves párrafos, sin entrar en el fondo del asunto.

   Asimismo denuncia incongruencia omisiva respecto de tres de las alegaciones vertidas en la instancia, cuales son: las carencias observadas durante todo el procedimiento; las graves deficiencias en la documentación de las adjudicatarias, y falta de motivación procedente de la Comisión de Valoración (respecto de la que dicha Sentencia, entiende la parte, mantiene una postura ambigua).

2. - Un segundo motivo de casación, al amparo del artículo 88.1 c) de la LJCA , atribuye nuevamente la falta de claridad y precisión a la Sentencia, con vulneración de los requisitos exigidos en el artículo 218.1 de la LEC y los artículos 33.1 y 67.1 de la LRJCA .

   Sostiene que la Sentencia adolece, esta vez, de incongruencia interna, que se evidencia de la desconexión entre el hilo argumental seguido y el fallo definitivamente adoptado, en orden a la ponderación de las puntuaciones otorgadas por la Comisión de Valoración en un procedimiento concurrencial. Destaca que dicha Sentencia, tras señalar en su fundamento de derecho cuarto (con específica alusión a la página 9) que "si bien hubiera sido deseable que la Comisión de Valoración hubiera explicitado los parámetros interpretativos de los seis criterios de valoración" , concluye que "no obstante ello, existen elementos de juicio suficientes para analizar las dos propuestas concernidas".

   No se explicitan los mencionados elementos, a criterio de la parte, por lo que las aseveraciones fácticas no son coherentes con las conclusiones jurídicas a las que se llega; de lo que infiere la existencia de incongruencia interna (contradictio in terminis), la cual genera una clara indefensión a la demandante, vulneradora del artículo 24 de la Constitución , según doctrina jurisprudencial que reseña.

3. - Un quinto motivo de casación, con base en el artículo 88.1.d) de la LJCA , invoca la infracción del artículo 54.1.f ) y 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del procedimiento Administrativo Común (LRJAPAC), que exigen asimismo la motivación de los actos administrativos que resuelven los procedimientos de selección y concurrencia competitiva.

   No se cumple en este caso el mandato expuesto, al no suministrar la Comisión de Valoración los elementos necesarios para que el destinatario pueda conocer el razonamiento -lógico y jurídico- que lleva a la Administración a otorgar preferencia a uno de los solicitantes frente al resto. Tal exigencia no puede ser suplida por la simple fijación de puntuaciones. Con abundante cita jurisprudencial ( SSTS 19-4-97 , 9-3-98 , 20-12-00 y 29-5-01 ).

   Al efecto, sostiene que el informe técnico de la Comisión de Valoración, en el que se fundamenta el acto impugnado, es ambiguo, inexacto e inconcreto, por lo que no estamos ante la falta o ausencia de motivación, sino de razonamiento lógico y coherente que explique la congruencia entre los méritos expuestos y la puntuación final; lo que debe conducir a la anulación del acto por aplicación del artículo 63.1 de la Ley 30/1992 .

La sentencia impugnada se centra en la adjudicación provisional en la poblaciones de Colmenar Viejo de la frecuencia 97.5 Mhz, a Radio Publi S.L., y en la población de Soto del Real, de la frecuencia 102.4 Mhz, a Sauzal 66 S.L.

Sobre el concurso en tal cuestión ya ha tenido ocasión de pronunciarse esta Sala y Sección en los recursos de casación 2326/2011, 3052/2011, 2840/2011 y 2300/2011, desestimados por Sentencias de 20 de marzo de 2012 , 25 de enero de 2013 , 15 y 26 de marzo de 2013 , respectivamente.

En dichos recursos se imputan similares infracciones a las sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid que desestimaron sendos recursos deducidos frente a la Orden 141/2009, de 24 de marzo, del Vicepresidente y Portavoz del Gobierno, por la que se resolvía el concurso público para la concesión de 21 emisoras de radiodifusión sonora en onda métricas con modulación de frecuencia en la Comunidad de Madrid.

El mismo criterio observado entonces es el que se debe aplicar ahora por exigencias de los principios de unidad de doctrina e igualdad en aplicación de la Ley.

Las vulneraciones aquí denunciadas son las mismas que se hicieron valer en los procesos anteriores sobre extremos que guardan identidad sustancial con los aquí controvertidos, aun cuando concurran algunas variaciones de detalle.

1. No obstante lo anterior, ha de precisarse que la parte recurrente, incurre en error a la hora de identificar la Sentencia frente a la que deduce el recurso de casación.

Así, encabeza el escrito de preparación del recurso reseñando que el mismo va dirigido contra la Sentencia dictada el 2 de febrero de 2011, en el recurso contencioso-administrativo número 554/2009 . Seguidamente especifica, en el cuerpo del escrito, que la recurrida es la Sentencia de 4 de marzo de 2011 , sin mencionar en tal caso el número del recurso en el que se dictó. Finalmente concluye en el suplico que se tenga por preparado recurso de casación contra la Sentencia de 4 de marzo de 2011, la cual identifica con el número 574/2009 , que corresponde al procedimiento seguido en la instancia.

Más tarde, en el escrito de formalización del recurso, tras reseñar como recurrente a Star Comunicaciones, S.L, nuevamente incurre en sucesivos errores de identificación de la referida Sentencia como la de 2 de febrero de 2011, dictada en el recurso número 673/2009, en un supuesto, y en otras tres ocasiones, la identifica como Sentencia número 82, de 9 de febrero de 2011, dictada en el recurso número 673/2009. Asimismo, en el apartado segundo identifica a la parte recurrente como Corporación Técnica Innova, S.L, que en realidad lo es en el recurso de casación que se sigue ante esta Sala y Sección con el número 2300/2011.

En el cuerpo del escrito, transcribe la parte dispositiva de la Sentencia correspondiente al último recurso mencionado, seguido a instancia de Corporación Técnica Innova, en impugnación de la misma Orden 141/2009, si bien en relación con la adjudicación de las emisoras de Alcalá de Henares, Leganés, Móstoles y Navalcarnero.

A la vista de lo expuesto queda claro que la única identificación que coincide efectivamente con la Sentencia dictada en el procedimiento del que dimana el presente recurso de casación ( Sentencia número 165, de 4 de marzo de 2011 , dictada en el procedimiento de instancia número 574/2009) se contiene en el suplico del escrito de preparación del recurso.

No es posible entender que se haya producido un error en la unión del escrito de formalización de la casación presentado por la representación de Star Comunicaciones, S.L, que se dirige contra la Sentencia dictada en el recurso número 673/2009, seguido ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Madrid. Así el recurso de casación proveniente de este último recurso se tramita ante esta Sala y Sección con el número 2300/2011, y aparece interpuesto por la representación de Corporación Técnica Innova, S.L.

2. Task Navia SLU afirma que en realidad, la recurrente se limita a reproducir los argumentos expuestos en su escrito de demanda, lo que revela que nos encontramos ante una mera disconformidad de la parte con el sentido del fallo, sin quebrantamiento alguno por la sentencia recurrida del requisito de motivación.

3. La representación de Saizal 66 SL pone de manifiesto que el recurso se refiere en toda su extensión (motivos y suplico) a Corporación Técnica Innova SL y a la sentencia de 9 de febrero de 2011 recaída en recurso contencioso administrativo 673/2009 por lo que pide su desestimación.

4. La representación de Radio Publi SL objeta prolijamente todos los motivos. Expresa reitera argumentos de instancia lo que está vedado en casación ante los párrafos extraídos de la sentencia por la recurrente en los que funda la supuesta incongruencia interna pues no coinciden con ninguno de la sentencia de 4 de marzo de 2011 dictada por la Sección 8ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 574/2009 .

5. También muestra su oposición el Letrado de la Comunidad de Madrid que, entre otras cosas, destaca al rechazar el segundo motivo que a la hora de desarrollarlo, la recurrente toma en consideración una sentencia dictada en relación al concurso de emisoras de FM pero distinta de la que constituye el objeto del presente recurso de casación, que es la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el recurso 574/2009, con fecha 4 de marzo de 2011 .

Recalca que en la sentencia no se recoge la expresión a la que se imputa la incongruencia interna, siendo así que articulado el motivo casacional en base a una sentencia distinta de la que constituye el objeto de las presentes actuaciones, fácilmente se advertirá, al entender de esta parte, que procede la desestimación del mismo.

En todo caso sería de considerar lo resuelto en la reciente Sentencia de 20 de marzo de 2012 dictada por la Sección en la casación 2326/2011 , en la que se desestima una alegación de pretendida incongruencia interna análoga a la aquí planteada.

Además de lo relatado, concurren asimismo otros errores de identificación de la Sentencia de instancia, en cuanto a la concreta redacción de los apartados que se impugnan por la parte, lo que, además de incidir en una defectuosa técnica casacional, dificulta considerablemente la resolución de las alegaciones vertidas en el presente recurso.

En efecto, entre los reproches que se formulan en el primero de los motivos de impugnación reseñados, se contiene la pretendida falta de respuesta a una serie de alegaciones vertidas en la instancia y que el motivo circunscribe el fundamento de derecho cuarto. Al contrario dicho razonamiento se dedica al análisis de los criterios empleados por la Comisión de Valoración para otorgar las respectivas puntuaciones, en relación con el contenido del pliego de cláusulas administrativas particulares del concurso.

Se da la circunstancia, no obstante, de que la propia Sentencia recurrida contiene asimismo un error en la enumeración de sus fundamentos de derecho tercero y cuarto, que aparecen reiterados. Tampoco el apartado numerado por segunda vez como cuarto se destina al análisis de las alegaciones a que alude la parte. En realidad resuelve extremos que inciden en la discrecionalidad técnica de que goza la Comisión de Valoración en su labor de valoración de las distintas ofertas presentadas. Finalmente concluye que el recurrente no acredita la desviación de poder ni la carencia de justificación, arbitrariedad o error patente de la Administración.

Tales discordancias incrementan todavía más, si cabe, las dudas de identificación de la concreta resolución impugnada en este caso, en la medida en que introducen nuevas diferencias en relación, esta vez, con las específicas argumentaciones contenidas en los distintos apartados que la conforman.

Todo lo anterior justifica la desestimación del motivo de casación.

No obstante se estima oportuno añadir que la Sentencia de instancia contiene en su razonamiento tercero (primero) remisión expresa a las argumentaciones contenidas en anteriores resoluciones dictadas en recursos seguidos por idénticos hechos, respecto de los motivos que afectan a la convocatoria y a la actuación de la Mesa de Contratación, así como a las presuntas irregularidades formales de las ofertas presentadas.

Como hemos tenido ocasión de señalar en los pronunciamientos recaídos sobre el mismo concurso litigioso que han quedado anteriormente referenciados, la recurrente podría haber cuestionado los razonamientos en los que se sustenta la Sentencia, con el fin de desvirtuarlos, pero no pretender que adolece de una respuesta razonada a las distintas cuestiones planteadas.

Al margen de las discordancias anteriormente apuntadas, la parte ha tenido conocimiento de las razones que han motivado el rechazo de su pretensión y estas han sido suficientes para combatir la decisión en esta vía extraordinaria de casación.

De igual forma que, al desestimar íntegramente el recurso, se han visto rechazadas todas y cada una de las pretensiones deducidas por la actora. Queda descartada, por tanto, la incongruencia omisiva que asimismo se postula.

Razones la anteriores que conllevan el rechazo del motivo de que se trata.

Para la resolución del segundo motivo de casación que denuncia incongruencia interna de la Sentencia debe tenerse en cuenta que, también en este caso, se observa una clara discrepancia entre el párrafo que se cuestiona por la recurrente (alude al fundamento de derecho cuarto, folio 9), con la argumentación que corresponde efectivamente al tema debatido (desplegado en el razonamiento tercero, folios 18 a 21 de la resolución), además de que, a lo largo de sus distintos apartados la Sentencia, no contiene alusión a las concretas expresiones que se transcriben en el escrito de formalización del recurso.

Lo acabado de exponer en relación con lo más arriba consignado conduce a la inadmisión del motivo al no ser admisible la articulación de un motivo en un recurso de casación en los términos expuestos.

Pero, a mayor abundamiento, hemos de tomar en consideración nuestras recientes Sentencias dictadas en los recursos de casación 2326/2011 , 3052/2011 , 2840/2011 y 2300/2011 , seguidos en relación a idéntica cuestión litigiosa a cuya doctrina remitimos.

Para examinar el último motivo conviene recordar que el recurso de casación tal cual aparece regulado en la vigente LJCA 1998, artículo 86 y siguientes , sigue la línea formalista y restrictiva que lo ha caracterizado tradicionalmente desde su ya lejana implantación en la jurisdicción civil .

No ha perdido la razón de ser que, desde siempre, le atribuyó la doctrina. Es decir, por un lado la función de protección o salvaguarda de la norma legal mediante la sumisión de los jueces y tribunales al imperio de la ley, entendida como el ordenamiento jurídico en su conjunto lo que comporta la inclusión bajo tal concepto no sólo de la ley en sentido estricto sino también de las disposiciones generales de rango inferior a la ley. Y, por otro, la función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho a fin de lograr la unidad del ordenamiento jurídico.

El recurso de casación es la herramienta prevista por nuestro ordenamiento procesal para la revisión de los criterios interpretativos utilizados por órganos jurisdiccional inferiores en grado. Se trata de lograr por tal medio una función uniformadora de la jurisprudencia en la interpretación del derecho efectuado por las Salas de instancia a fin de obtener la unidad del ordenamiento jurídico.

No incumbe al Tribunal actuar de oficio sustituyendo las deficiencias procesales de los recurrentes ( STS de 30 de marzo de 2009, rec. casación 10442/2004 ).

Es condición primordial que se combatan los razonamientos de la sentencia impugnada y no los argumentos del acto administrativo de que trae causa ( STS de 21 de junio de 2010, rec casación 4940/2008 . Debe insistirse en que es esencial no reproducir los argumentos esgrimidos en instancia ( STS de 21 de marzo de 2011, rec casación 3656/2009 , STS 23 de mayo de 2012 , rec. casación 4206/2009) por cuanto lo que debe discutirse son los razonamientos de la sentencia objeto de recurso de casación.

No es suficiente efectuar un enunciado ( STS de 14 de octubre de 2009, recurso de casación 129/2008 ) sino que deben exponerse las razones que determinan la infracción de un determinado precepto legal argumentado como ha sido quebrantado por la sentencia impugnada ( STS de 7 de julio de 2008 , rec. casación 899/2006).

Constituye doctrina reiterada de esta Sala (STS de 25 de noviembre de 2011, recurso de casación 3039/2009 y la doctrina allí citada) que el incumplimiento de la carga de desarrollar de manera suficiente el motivo del recurso y el razonamiento desplegado en apoyo del mismo, determina que éste no pueda ser estimado.

Si atendemos a los razonamientos que acabamos de exponer el motivo no puede prosperar por varias razones, pues se combate el acto administrativo y no la sentencia que lo enjuició. Así :

Una. No se argumenta como la sentencia impugnada ha conculcado la interpretación del art. 54 LRJAPAC, referida a la motivación de los actos.

Dos. Se invoca jurisprudencia interpretativa del art. 54 LRJAPAC respecto a la motivación de los actos mas no se engarza con los pronunciamientos de la sentencia.

Tres. No se aceptan las razones del informe técnico de la Comisión de Valoración lo que significa cuestionar el acto y no la sentencia.

Cuatro. Todas las explicaciones del motivo se centran en la ausencia de motivación por parte del Vicepresidente primero y Portavoz del Gobierno de la Comunidad de Madrid, es decir del acto administrativo.

Cinco. Por último la sentencia en su FJ Tercero y Cuarto (segundos) da respuesta a la pretendida falta de motivación del acto administrativo.

Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción , a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente, a tenor del apartado tercero del art. 139 LJCA , la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte éstas o hasta una cifra máxima". Y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción se señala como cantidad máxima a reclamar por todos los conceptos enumerados en el art. 241.1 de la L.E. Civil , la cantidad de 2000 euros, cada una de las partes. Todo ello en atención; a), a que las costas se imponen por imperativo legal, y en tales casos esta Sala de acuerdo además con las normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a la actividad de las partes no ha realizado especiales aportaciones. Obviamente sin perjuicio de que el Letrado pueda interesar de su cliente la cantidad que estime proceda.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,