STS, 5 de Febrero de 2009

A través del art. 21 de la Ley del Principado de Asturias 15/2002, de 27 de diciembre, de Medida Presupuestarias, Administrativas y Fiscales, se creó el Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales del Principado de Asturias. El mencionado art. 21 de la Ley del Principado 15/2002 fue objeto de recurso de inconstitucionalidad interpuesto por el Gobierno de la Nación, que fue admitido a trámite con el número 1819/2003 por Providencia del Tribunal Constitucional de 8 de abril de 2003 publicada en el Boletín Oficial del Estado del siguiente 23 de abril, no habiéndose acordado la suspensión de la norma recurrida.

El impuesto exigía una concreción reglamentaria mediante la que se fijasen los criterios que hicieran posible su aplicación, desarrollando las previsiones contenidas en la mencionada Ley 15/2002 acerca del sujeto pasivo y de los procedimientos de determinación de la base imponible y de la cuota tributaria y regulando el procedimiento de gestión del Impuesto.

En su virtud, el Consejo de gobierno del Principado de Asturias, en su reunión del 4 de septiembre de 2003, aprobó, por Decreto 191/2003 , el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, que se publicó en el BOPA num. 220, de 22 de septiembre de 2003.

Con fecha 21 de octubre de 2003, la Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución (ANGED) interpuso recurso contencioso-administrativo contra el citado Decreto 191/2003, de 4 de septiembre, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias.

La Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, dictó sentencia con fecha 12 de enero de 2006, cuyo fallo era del siguiente tenor literal: "En atención a lo expuesto la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha decidido: Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGED) contra el Decreto 191/2003, de 4 de septiembre, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias nº 220, de 22 de septiembre de 2003, estando representada la Administración demandada por el Letrado del Servicio Jurídico del Principado de Asturias Dª. Mª Jesús de la Cuesta Rodríguez, resolución que se anula por no ser ajustada a Derecho. Sin costas".

Contra la citada sentencia la Administración del Principado de Asturias preparó ante el Tribunal "a quo" el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado en providencia de 31 de enero de 2006, fue interpuesto en plazo ante esta Sala.

En el escrito de personación de ANGED se opuso a la admisibilidad del recurso al considerar que en el escrito de preparación del recurso se ha invocado y justificado la infracción de normas estatales que no han sido tomadas en consideración en la sentencia impugnada por lo que aquél no cumple con lo dispuesto en el art. 86.4 de la LJCA.

La Sección Primera de esta Sala, en Auto de 24 de mayo de 2007, declaró la admisión del recurso de casación interpuesto por el Principado de Asturias contra la sentencia de 12 de enero de 2006.

Dice la Sección Primera de esta Sala, en cuanto a la causa de inadmisión opuesta, que

"Esta Sala ha sostenido en anteriores resoluciones (por todas el Auto de 25 de octubre de 2002 ) que el art. 86.4 de la Ley Jurisdiccional supedita la impugnabilidad de las sentencias susceptibles de casación a que el recurso, esto es, el escrito de interposición, pretenda fundarse en infracción de normas de Derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, cualesquiera que fueren las que hayan servido de fundamento al acto administrativo recurrido. No es, por tanto, la materia litigiosa, ni siquiera la naturaleza de los preceptos que regulan dicha materia lo que resulta relevante a los efectos de la impugnabilidad en casación de la sentencia, sino el carácter estatal o comunitario de los preceptos en que pretenda fundarse el recurso, siempre que hayan sido relevantes y determinantes del fallo recurrido y así lo justifique "prima facie" el recurrente en su escrito de preparación.

En éste caso, los términos en que figura redactado el escrito de preparación satisfacen suficientemente la exigencia del art. 89.2, en relación con el 86.4 de la Ley Jurisdiccional, al haberse denunciado la infracción de normas de carácter estatal y habiendo quedado justificado de modo suficiente, en el sentir de la parte recurrente, que la infracción de dichas normas ha tenido relevancia, determinando el fallo recurrido; y sin que en este trámite pueda ni realizarse un examen mayor de la cuestión planteada o someterse a censura el acierto jurídico de las infracciones normativas que se anuncian en el referido escrito, ni tampoco, por lo general, efectuarse un control del juicio de relevancia expuesto por el recurrente (Auto de 29 de mayo de 2003 ); todo lo cual lleva a la conclusión de que el presente recurso debe ser admitido al haber sido correctamente preparado".

Formalizado por la representación procesal de la parte recurrida --Asociación Nacional de Grandes Empresas de Distribución-- su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 4 de febrero de 2009, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. JUAN GONZALO MARTÍNEZ MICÓ, quien expresa el parecer de la Sección.

La sentencia de instancia, después de puntualizar que el objeto de la impugnación en el recurso contencioso- administrativo es el Decreto 191/2003, de 4 de septiembre, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias nº 229, de 22 de septiembre de 2003, y de relatar los motivos en los que la Asociación actora fundaba su pretensión impugnatoria, entró a examinar, en primer lugar, los defectos formales denunciados que acarreaban la nulidad del Reglamento impugnado, pues, de estimar los mismos, no era necesario el examen de las demás cuestiones.

Y, al entrar a analizar la nulidad del Reglamento por haberse prescindido del procedimiento especial establecido, indicaba la Sala de instancia que el procedimiento especial de elaboración de reglamentos está previsto en el art. 105.1 de la Constitución y supone un límite formal al ejercicio de la potestad reglamentaria. Su observancia tiene un carácter "ad solemnitaten" de modo que, conforme a reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, la omisión del procedimiento o un defectuoso cumplimiento que se traduzca en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que tiende su exigencia, arrastra la nulidad de la disposición que se dicte, orientación teleológica que tiene una doble proyección: una garantía ad extra en la que se inscribe tanto la audiencia a los ciudadanos a través de las organizaciones, como la necesidad de una motivación en la medida necesaria para evidenciar que el contenido discrecional que incorpora la norma no supone ejercicio arbitrario de la potestad reglamentaria y otra garantía interna para asegurar la legalidad y acierto que son los informes y dictámenes preceptivos.

En el caso enjuiciado la nulidad se centra en que en la tramitación del Proyecto de Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales no se han evacuado todos los informes preceptivos exigidos en el art. 33.5 de la Ley 2/1995, de Régimen Jurídico de la Administración del Principado de Asturias, en la cual, dentro del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, se establece: "Cuando por razón de la importancia de la materia objeto de regulación o por aplicación de lo preceptuado en las disposiciones vigentes sea preceptivo o, en su caso, se entienda conveniente, el proyecto de disposición será sometido a dictamen de los órganos consultivos correspondientes".

De esta forma el art. 13.2. de la Ley 10/2002, de 19 de noviembre, de Comercio Interior, establece el Consejo Asesor de Comercio del Principado de Asturias, señalando en su apartado 2.b) que serán funciones del citado Consejo las siguientes: Informar cuantos proyectos de leyes, directrices sectoriales, y demás disposiciones, planes o programas de fomento que elabore el Gobierno autonómico relacionadas con el sector comercial", y la Disposición Transitoria Primera de la citada Ley establece que, en tanto no se constituya ese Consejo Asesor del Principado de Asturias, la función de evacuar el informe de referencia debe ser cumplida por el Consejo Asesor del Comercio Minorista del Principado de Asturias. De todo ello se deduce que el mencionado informe tiene carácter preceptivo, independientemente que el mismo no tenga el carácter de vinculante, por lo que debió emitirse antes de la aprobación del mencionado Reglamento, produciendo su omisión, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo anteriormente citada, la nulidad del mismo.

El presente recurso de casación fue admitido, segun hace notar el Auto de la Sección Primera de esta Sala, porque los términos en que figura redactado el escrito de preparación satisfacen suficientemente la exigencia del art. 89.2, en relación con el 86.4, de la Ley de la Jurisdicción al haberse denunciado la infracción de normas de carácter estatal y haber quedado justificado de modo suficiente que, en el sentir de la parte recurrente, la infracción de dichas normas ha tenido relevancia, determinando el fallo recurrido.

Ello determinó que se admitiera el recurso de casación no con carácter provisional a través de una Providencia que acordara su admisibilidad, sino a través de un Auto que declara la admisión del recurso de casación con carácter definitivo por considerar cumplidos en el escrito de preparación los requisitos que exigen los arts. 86.4 y 89.2 de la Jurisdicción. No puede, pues, esta Sección Segunda enjuiciar ahora en trámite de sentencia la posible inadmisión del recurso, debiendo limitarse a analizar si concurre o no la vulneración de las normas que se dicen infringidas.

1. En el procedimiento de elaboración del Decreto 191/2003, de 4 de septiembre, del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales, publicado en el Boletín Oficial del Principado de Asturias nº 220, de 22 de septiembre de 2003, se omitió el informe preceptivo del Consejo Asesor de Comercio del Principado de Asturias, o, en su caso, del Consejo Asesor del Comercio Minorista del Principado de Asturias, omisión, ésa, que constituyó uno de los motivos de impugnación del citado Decreto 191/2003 por la ASOCIACION NACIONAL DE GRANDES EMPRESAS DE DISTRIBUCION (ANGES).

En la sentencia num. 24/2006, de 12 de enero de 2006, objeto del presente recurso de casación, la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha apreciado el carácter preceptivo del informe, considerando que la omisión del mismo determina la nulidad de la disposición autonómica impugnada, motivo por el cual ha procedido a la anulación del Decreto 191/2003. Así, según la sentencia controvertida, en el procedimiento de elaboración del Decreto 191/2003, se han infringido los arts. 33.5 de la Ley 2/1995 y 13.2.b) de la Ley 10/2002, normas autonómicas ambas, procediendo, en el marco de la normativa autonómica aplicable, la declaración de nulidad de dicho Decreto autonómico.

En grado de casación, la Administración recurrente considera que la sentencia de 12 de enero de 2006 del Tribunal Superior de Justicia de Asturias infringe el art. 105 de la Constitución y el art. 83.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, encuadrado bajo la rúbrica "Disposiciones Generales" sobre procedimientos administrativos, que establece "salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes.

Dice la Administración recurrente que este último art. 83.1 de la Ley 30/1992 sería complementario y derecho supletorio aplicable al art. 33.5 de la Ley 2/1995, de 13 de marzo, sobre Régimen Jurídico de la Administración del Principado de Asturias, que prevé la intervención de órganos consultivos, en el procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general, sólo en los siguientes casos: por razón de la importancia de la materia, cuando sean preceptivos o porque se entienda conveniente; de los tres supuestos sólo el segundo resulta objetivamente fijado por las normas, mientras que los otros deben ser objeto de apreciación por los órganos competentes.

Por otra parte, concluye la Administración recurrente, el art. 13.2 Ley 10/2002, de 19 de noviembre, de Comercio Interior, no establece el carácter preceptivo de los informes que emita el Consejo Asesor de Comercio del Principado de Asturias; se trata, como ya se argumentó en el escrito de contestación a la demanda, de una norma de alcance organizativo que da cumplimiento a los requisitos propios de la creación de órganos administrativos.

2. Como se ha indicado, la Administración autonómica recurrente imputa a la sentencia impugnada, en primer lugar, la infracción del art. 105.a) de la Constitución, limitándose a transcribirlo, sin más alegato que justifique la supuesta infracción que denuncia del precepto constitucional.

   Se trata, pues, como bien pone de relieve la parte recurrida, de una invocación meramente instrumental del art. 105.a) de la Constitución.

   La referencia que al citado precepto se hace en la sentencia es a modo de introducción recordatoria de que en el procedimiento de elaboración de las disposiciones administrativas hay límites formales al ejercicio de la potestad reglamentaria, como la audiencia de los ciudadanos, directamente o a través de las organizaciones y asociaciones reconocidas por la ley y que el defectuoso cumplimiento del procedimiento especial de elaboración de los reglamentos, cuando se traduce en una inobservancia trascendente para el cumplimiento de la finalidad a que atiende su exigencia, comporta la nulidad de la disposición que se dicte.

   En realidad, la utilización instrumental que hace la Administración recurrente de la norma constitucional parece haber tenido como único fin sortear el acceso al recurso de casación, circunscrito por la Ley de la Jurisdicción a la depuración de la interpretación del Derecho estatal y de las normas comunitarias europeas efectuada por las Salas de lo Contencioso- Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia cuando su infracción sea determinante del fallo de la sentencia o Auto impugnados.

3. En segundo lugar, la Administración recurrente considera infringido el art. 83.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJPA) establece, como se indica, que "salvo disposición expresa en contrario, los informes serán facultativos y no vinculantes".

   El art. 82 de la LRJPA distingue dos clases de informes: a) Los facultativos, que constituyen la regla general. b) Los preceptivos. Conforme al art. 82.1 de la LRJPA, "a efectos de la resolución del procedimiento, se solicitarán aquellos informes que sean preceptivos por disposiciones legales". La doctrina más autorizada ha considerado que la expresión "disposición legal" debe entenderse en sentido amplio, comprendiendo por tanto las normas reglamentarias. El art. 130.3 de la Ley de Procedimiento administrativo dice: "cuando alguna disposición lo establezca... el proyecto se someterá a dictamen del órgano consultivo que proceda". Las Comunidades Autónomas, al ejercer la potestad reglamentaria, deben ajustarse al procedimiento establecido en sus respectivos Ordenamientos y, por tanto, además de exigir el dictamen del Cuerpo Consultivo de rango análogo al del Consejo de Estado si disponen de él en la Comunidad, en determinadas materias puede exigirse el dictamen preceptivo de otros órganos consultivos.

   Este es el caso que aquí nos ocupa. En el marco del "procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general", el art. 33.5 de la Ley 2/1995, de 13 de marzo, sobre Régimen Jurídico de la Administración del Principado de Asturias , establece que: "Cuando por razón de la importancia de la materia objeto de regulación o por aplicación de lo preceptuado en las disposiciones vigentes sea preceptivo o, en su caso, se entienda conveniente, el proyecto de disposición será sometido a dictamen de los órganos consultivos correspondientes". Y el art. 13.2.b) de la Ley 10/2002, de 19 de noviembre, de Comercio Interior atribuye al Consejo Asesor de Comercio del Principado de Asturias la función de "informar cuantos proyectos de leyes, directrices sectoriales, y demás disposiciones, planes o programas de fomento elabore el Gobierno autonómico relacionados con el sector comercial"; añadiendo la disposición transitoria primera de la citada Ley 10/2002 que hasta la constitución del mencionado Consejo Asesor de Comercio del Principado de Asturias, los informes y consultas competencia de éste serían "realizadas por el actual Consejo Asesor del Comercio Minorista del Principado de Asturias".

   Tratándose en este caso del procedimiento de elaboración de una disposición general asturiana como es el Reglamento de un impuesto sobre grandes establecimientos comerciales, parece lógico que el Consejo Asesor de Comercio del Principado de Asturias deba informar preceptivamente una disposición elaborada por el Gobierno autonómico relacionada con el sector comercial de Asturias y hasta la constitución del mencionado Consejo Asesor de Comercio del Principado, los informes y consultas competencia de éste tenían que ser realizados por el Consejo Asesor del Comercio Minorista del Principado.

4. Dos consideraciones complementarias más:

   1. El art. 33.5 de la Ley 2/1995, de Régimen Jurídico de la Administración del Principado de Asturias, no precisa ser suplido ni complementado con el art. 83.1 de la Ley estatal 30/1992. El carácter preceptivo de un informe en el ámbito del procedimiento de elaboración de normas emanadas del Gobierno del Principado no viene determinado, ni supletoria ni complementariamente, por el art. 83.1 de la Ley 30/1992, sino que resulta directamente del art. 33.5 de la Ley 2/1995, que transcribe la sentencia recurrida, en conexión con las disposiciones legales aplicables al caso, como es, en este caso, el art. 13.2 de la Ley 10/2002, de 19 de noviembre, de Comercio Interior, que invoca la sentencia recurrida. Y es que cuando se regula el procedimiento de elaboración de normas específicamente por una ley autónomica con la amplitud suficiente para hacer innecesario acudir a otras normas, no procede la aplicación supletoria de la estatal.

      En el caso de la Comunidad Autónoma del Principado de Asturias, los arts. 32 a 34 de la Ley 2/1995, de 13 de marzo, ya citada, contienen un régimen propio y específico del procedimiento de elaboración de disposiciones de carácter general. Por eso, cuando, como en este caso, se está cuestionando la interpretación realizada por la sentencia de instancia acerca del carácter preceptivo o no del informe de un órgano asesor, ese juicio y valoración interpretativa, si ha sido efectuada por la Sala de la Jurisdicción del Tribunal Superior de Justicia correspondiente interpretando disposiciones autonómicas, no puede ser revisado en casación por este Tribunal Supremo.

      Por eso, en este caso, en que el debate se ha centrado en torno al carácter preceptivo o no del informe omitido del Consejo Asesor de Comercio del Principado de Asturias, si el Tribunal Superior de Justicia de Asturias concluye, tras el análisis de la normativa autonomica aplicable al caso, que el informe del Consejo Asesor de Comercio tiene carácter preceptivo y que la omisión de dicho informe durante la elaboración del Decreto aprobatorio del Reglamento del Impuesto sobre Grandes Establecimientos Comerciales determina la nulidad de la norma, ese juicio y valoración interpretativa no podemos revisarla en casación, de acuerdo con reiterada doctrina de esta Sala.

   2. En relación con la clasificación de informes en preceptivos y facultativos, ha recaído una abundante jurisprudencia que viene declarando la inexcusabilidad de los primeros y la discrecionalidad de los segundos así como la imposibilidad de subsanar la omisión de informes preceptivos.

En virtud de lo expuesto procede desestimar el recurso de casación interpuesto, con imposición de las costas a la parte recurrente, sin que el importe de los honorarios del Letrado de la parte recurrida exceda del límite que se precisará en el fallo.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y en el ejercicio de la potestad de juzgar que, emanada del Pueblo español, nos confiere la Constitución.