STSJ Galicia 3115/2008, 18 de Septiembre de 2008
| Ponente | PILAR YEBRA-PIMENTEL VILAR |
| ECLI | ES:TSJGAL:2008:4195 |
| Número de Recurso | 1842/2005 |
| Número de Resolución | 3115/2008 |
| Fecha de Resolución | 18 de Septiembre de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
SENTENCIA
En el recurso de Suplicación número 0001842 /2005 interpuesto por MUTUA FREMAP contra la sentencia del JDO. DE LO
SOCIAL nº 001 de A CORUÑA siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR.
Que según consta en autos se presentó demanda por MUTUA FREMAP en reclamación de ACCIDENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, DON Juan Luis CONSTRUCCIONES Y REFORMAS VIDAL OTERO S.L. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000719 /2004 sentencia con fecha doce de Enero de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que estimó PARCIALMENTE la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
"1º).-El trabajador demandado con D.N.I. n° NUM000 , nacido el 7 de julio de 1960, se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General con el n° NUM001 , siendo su profesión habitual la de encargado general en la empresa demandada dedicada a reformas de obrar y con dos empleados.- 2.- El trabajador demandado cuando prestaba servicios para la Empresa demandada causó baja laboral con el diagnostico de ciática derecha en fecha 24 de marzo de 2003 y teniendo en esa fecha concertado la Empresa el riesgo de accidente de trabajo con la Mutua Fremap. Fue dado de alta en fecha 10-6-2003 porcuración. En la misma fecha causa baja por el mismo diagnostico, baja que fue declarada como derivada de accidente de trabajo por el INSS a medio de Resolución de fecha 24 de agosto de 2004 recaída en expediente de determinación de contingencia. Que interpuesta contra la misma reclamación previa fue desestimada por el INSS por otra Resolución de 15-10-2004.- 3.- La Entidad demandada INSS mediante Resolución de fecha 17 de junio de 2004, declaró que la parte actora se encontraba en situación de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo. En fecha 2 de julio de 2004 el INSS dictó nueva Resolución modificando la anterior y fijando una Base reguladora anual de 22.520,76 euros. 4-Finalizó la Mutua Fremap la vía administrativa mediante la preceptiva reclamación previa ante la Dirección Provincial del INSS impugnando el grado de total que fue desestimada.- 5.- Padece la parte actora: Discopatía degenerativa L4L5 y L5SJ (osteofitosis postero lateral que acompaña a protusiones globales de los discos) con probable afectación de raíz L5SI izquierda. Obesidad importante (120, 7 Kgs.).- 6.- El Dictamen Propuesta del E.V.I. es de fecha 13 de febrero de 2004.
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- El actor percibía en la fecha del accidente un salario diario de 49,38 euros al día con derecho a dos pagas extras de 30 días percibiendo desde el 1 de octubre de 2002 al 10 de junio de 20~3 un total de 775,56 euros siendo los días efectivamente trabajados de 138 días".
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
"FALLO: Que estimando parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO FREMAP debo declarar y declaro que la Base reguladora anual de la invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo reconocida al trabajador D. Juan Luis ascienda 22.217,28 euros manteniendo el resto de pronunciamientos de las resoluciones impugnadas condenando a todos los demandados a estar y pasar por tal declaración con las consecuencias legales inherentes y desestimando el resto de las pretensiones de la Mutua."
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante NO siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
Frente a la sentencia de instancia que estimando parcialmente la pretensión subsidiaria de la demanda interpuesta por la Mutua de Accidentes de Trabajo Fremap y declaro que la base reguladora anual de la invalidez permanente total derivada de accidente de trabajo reconocida al trabajador D. Juan Luis asciende a 22.217,28 euros manteniendo el resto de las resoluciones impugnadas condenando a todos los demandados a estar y pasar por esta declaración con las consecuencias legales inherentes y desestimando el resto de las pretensiones de la Mutua .
Se alza en suplicación la representación procesal de Fremap, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, nº 61, interponiendo recurso en base a dos motivos, pretendiendo en el primero la revisión fáctica y denunciando en el segundo infracciones jurídicas.
La mutua recurrente en el primer motivo del recurso, correctamente amparado en el apartado b) del articulo 191 de la LPL pretende la revisión fáctica y en concreto pretende la modificación del HDP 7 a fin de que se sustituya por otro con el siguiente tenor literal: "El actor percibía en la fecha del accidente un salario diario de 32,92 euros al día con derecho a tres pagas extras, percibiendo desde el 1 de octubre de 2002 al 10 de junio de 2003 un total de 75,56 euros, siendo los días efectivamente trabajados de 138 días."
Respecto de la modificación de los hechos declarados probados debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:
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- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.
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- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.
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- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable...
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