ATS 1257/2014, 17 de Julio de 2014

Por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga se dictó sentencia con fecha 6 de julio de 2012 en autos con referencia de rollo de Sala nº 30/2012 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Málaga como procedimiento abreviado nº 168/2009, en la que se condenaba, entre otros, a Santos como autor responsable de un delito de tráfico de drogas, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 4 años de prisión y multa de 1.000 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 2 días de privación de libertad.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Aránzazu Pequeño Rodríguez, actuando en representación de Santos , con base en 5 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

4. Por error en la apreciación de la prueba con base en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

5. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los motivos formalizados con base en los artículos 849.2 y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así como al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ya que, a tenor de su contenido, se constata que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional

1. Se alega, por una parte, vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, impugnando la suficiencia de los indicios obrantes en el oficio policial solicitante de la autorización de entrada y registro en el domicilio que dio inicio a las presentes actuaciones, ya que se basa en las manifestaciones de dos testigos protegidos que habrían sido manipulados y sin que existiese relación alguna entre el hoy recurrente y dicha vivienda.

   Por otra, se aduce violación del derecho a la presunción de inocencia por no haber resultado acreditado que se dedicase al tráfico de estupefacientes, habiendo sido condenado con base en las manifestaciones prestadas en fase de instrucción por un coacusado, a cuya declaración no asistió el Letrado del hoy recurrente y que previamente había sido considerado como testigo protegido; así como en el resultado de un registro domiciliario donde no se encuentra prueba alguna que relacione lo allí intervenido con el acusado. A lo que se ha de añadir que no se le vio jamás en él, habiendo señalado la persona que se encontraba en el mismo cuando se practicó dicha diligencia que pertenecía a un tercero.

   Finalmente, se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación de la prueba en la que basa el Tribunal de instancia su deducción condenatoria.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

   Por otra parte, la jurisprudencia constitucional y la de esta Sala han establecido que, en ausencia de prueba directa, en algunos casos es preciso recurrir a la prueba circunstancial, indirecta o indiciaria, cuya validez para enervar la presunción de inocencia ha sido admitida reiteradamente por ambos tribunales. A través de esta clase de prueba, es posible declarar probado un hecho principal mediante un razonamiento construido sobre la base de otros hechos, los indicios, que deben reunir una serie de condiciones, concretamente que el razonamiento se apoye en elementos de hecho y que éstos sean varios; que estén acreditados; que se relacionen reforzándose entre sí y, desde el punto de vista formal, que el juicio de inferencia pueda considerarse razonable y que la sentencia lo exprese, lo que no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible pero sí exige que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, ( STC 175/2012 y STS 193/2013 ).

   Finalmente, el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que agentes de la Comisaría Provincial de Málaga, interesaron y obtuvieron el día 21 de febrero de 2009 autorización judicial para la práctica del registro de la vivienda del acusado sita en la ciudad de Málaga, sin bien en el mismo no constituía su domicilio. Previamente se establecieron unas vigilancias policiales del domicilio observándose como en el exterior se encontraba el coacusado Eleuterio , al que se dirigían diferentes personas con aspecto de toxicómanos que después acudían al portal objeto de vigilancia donde se encontraba el hoy recurrente para contactar con él, introduciéndose en el portal. Al producirse la entrada de la comisión judicial en el citado domicilio se encontró en el mismo a la coacusada Noemi , siendo sorprendida cuando intentaba huir tras haber arrojado al inodoro la droga que tenía, pese a lo cual pudieron ser recuperadas de su interior las siguientes sustancias: i) 34 envoltorios de plástico blanco que contenían 4,67 gr. de una mezcla de cocaína y heroína, con una riqueza en principio activo respectivamente del 32,37 por ciento y del 15,70 por ciento; ii) 13 envoltorios de aluminio con 0,62 gramos de cocaína; iii) 16 bolsas de plástico rotas de las utilizadas para guardar 25 dosis. A la coacusada Noemi le fueron incautados 315 euros en su bolso y 40 euros escondidos en su zapato, fruto de las ventas hasta entonces realizadas. Al hoy recurrente se le ocuparon las llaves del domicilio registrado, que utilizaba para la venta de sustancias estupefacientes y para ello contaba con la colaboración de la acusada coacusada Noemi , que realizaba las ventas directas, recibiendo ésta dinero a cambio. Al coacusado Eleuterio se le aprehendieron 2 billetes de 20 euros, 3 comprimidos de Alprazolam y 11 comprimidos de Clorazepan, así como un rollo de papel de aluminio. El valor en el mercado ilícito de la cocaína incautada es de 703,94 euros.

   Respecto a la cuestión relativa a la falta de proporcionalidad y motivación del auto acordando la entrada y registro en el domicilio del acusado, analizado el contenido de las actuaciones se constata que la solicitud policial de la práctica de dicha diligencia se basa en una labor de investigación y vigilancia cuyos resultados vienen detallados en el informe que se aportó al Juez de Instrucción. En dicho informe se pone en conocimiento del órgano judicial que, siendo de dominio público que en la barriada "La Palmilla" de la ciudad de Málaga se trafica con sustancias estupefacientes, se centró la investigación en uno de los clanes que presuntamente se dedicaba a dicha actividad, concretamente el denominado "Los Madriles", cuyo resultado fue el siguiente:

   i) La principal integrante de dicho clan es Bárbara ., con 9 detenciones policiales, 6 de ellas por delitos contra la salud pública.

   ii) El testigo protegido nº NUM000 manifestó que se dedicaba a vender sustancias estupefacientes propiedad de Bárbara . a cambio de dosis, utilizando un domicilio para recibir dichas sustancias y entregar el dinero obtenido, habiéndole propinado el hoy recurrente dos golpes con el puño en el rostro para obligarle a que siguiese vendiendo. Asimismo identificó fotográficamente a las personas mencionadas.

   iii) El testigo protegido nº NUM001 , interceptado por 2 agentes policiales tras salir del inmueble antedicho con una dosis de mezcla de cocaína y heroína, indicó que el mencionado domicilio, propiedad de una tal " Bárbara ", era un punto de venta de sustancias estupefacientes, si bien las ventas se producían en la calle por medio de toxicómanos, sobre todo durante los fines de semana.

   iv) De la información obtenida se infiere que el citado domicilio es utilizado por Bárbara . sólo para la venta de sustancias estupefacientes, no habiéndose podido determinar la identidad exacta de los moradores por la degradación del entorno y el uso de los inmuebles para la antedicha ilícita actividad.

   Tras poner en conocimiento del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 9 de Málaga dicha información y solicitarse autorización para la práctica de una diligencia de entrada y registro en el domicilio del hoy recurrente, el mencionado órgano judicial dicta auto en fecha 21 de febrero de 2009 acordando la misma, basándose dicha resolución en el informe policial solicitante, cuyo contenido es desarrollado en la resolución autorizante. De lo que se deriva que ésta no se basó en meras sospechas genéricas huérfanas de datos objetivos y comprobables, sino en las investigaciones policiales que se traducían en unas vigilancias que detectan movimientos indicativos de posibles actividades de tráfico de drogas, por lo que la autorización habilitante se halla plenamente ajustada a derecho, por idónea, necesaria y proporcionada ya que una elemental deducción lógica hacía presumir con vehemencia que en el domicilio en cuestión podían ocultarse drogas o efectos relacionados con esa ilícita actividad. Consiguientemente la injerencia en el derecho fundamental fue legítima y superaba con holgura los cánones constitucionales exigidos en hipótesis similares. Por último, procede recordar que conforme a la jurisprudencia de esta Sala (STS 649/2010 ), si bien es cierto que el coacusado Valeriano aportó información en sede policial en condición de testigo protegido, ese anonimato, según se examinará, puede reducir o diluir de forma sustancial la fuerza probatoria del testimonio como prueba de cargo capital para fundamentar la condena, pero esto no quiere decir que su testimonio no sea válido como soporte o bagaje indiciario suficiente para acordar la entrada y registro en el domicilio con el fin de obtener fuentes de prueba. Y es que una cosa es la fuente de prueba como instrumento idóneo para la investigación y otra muy distinta la posibilidad de reconversión posterior de la declaración sumarial del testigo en prueba de cargo determinante para sostener una sentencia condenatoria ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso ,Kosovski contra Los Países Bajos " y de 26 de marzo de 1996, asunto ,Doorson contra los Países Bajos ").

   Una vez dicho lo anterior, analizado el contenido de los razonamientos jurídicos de la sentencia recurrida, se constata que la Audiencia formó su convicción condenatoria con base en el resultado de la práctica de los siguientes medios de prueba:

   i. La declaración de la coacusada Noemi , quien admite que se encontraba en el domicilio donde fue detenida vendiendo la sustancia estupefaciente intervenida.

   ii. La declaración del hoy recurrente, quien no niega ser el propietario de la vivienda mencionada sino que manifiesta que cuando se produjeron los hechos enjuiciados ya la había cedido a un tercero, lo que no resultó acreditado.

   iii. La declaración testifical de los agentes intervinientes relativa a la presencia del hoy recurrente en el portal del inmueble con las llaves de la casa en su poder, e indicando a terceras personas la entrada.

   iv. La declaración ante el Juez de Instrucción del coacusado Valeriano , similar a la anteriormente prestada como testigo protegido en sede policial, de las cuales se retractó en el plenario.

   Respecto al valor probatorio de las manifestaciones incriminatorias de este último, explica el Tribunal de instancia que tras haber sido introducidas en el plenario y haber sido objeto de contradicción interrogando las partes a Valeriano sobre las razones de sus contradicciones, otorga mayor credibilidad a aquéllas por haber sido corroborada por el resultado de la práctica de la diligencia de entrada y registro y por no haber aportado una justificación verosímil de su retractación, limitándose a negar que hubiese realizado dichas declaraciones.

   En cuanto a la corrección del uso por el Tribunal de instancia del mecanismo del artículo 714 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración en la que fundamenta el Tribunal de instancia su convicción es la que presta como imputado ante el Juez de Instrucción, sin perjuicio de su similitud con la efectuada como testigo protegido en sede policial. No nos encontramos ante un supuesto de prueba anticipada, por lo que carece de viabilidad la queja de la parte recurrente relativa a su ausencia durante la práctica de aquélla, ya que en este caso no se produjo su reproducción en el plenario por incomparecencia del coacusado sino que, a tenor de su retractación, se procedió en uso de la posibilidad que ofrece el citado precepto a clarificar las contradicciones constatadas, por lo que no hubo indefensión.

   Si a ello se une el resultado de la pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a la dedicación a la venta de sustancias estupefacientes por parte del hoy recurrente, ya que la misma no sólo se basó en las manifestaciones inculpatorias del coacusado Valeriano , sino asimismo en varios elementos fácticos corroboradores acreditados mediante prueba directa, por lo que se estima fundamentada en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio deductivo realizado a tal fin a las reglas de la lógica, a los principios de la experiencia y a los parámetros de motivación exigibles, sin que en modo alguno quepa ser calificado como irracional o arbitrario, por lo que no se ha vulnerado su derecho a la presunción de inocencia.

   Finalmente, tampoco puede prosperar la queja relativa a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se denuncia, ya que la sentencia de instancia contiene los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que la Audiencia ha realizado la valoración exigida, la cual se desprende de su contenido, posibilitando comprender el sentido de su decisión y efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso, sin que por otra parte se especifiquen por la parte recurrente los extremos concretos en que la infracción de derechos que se alude le habría causado indefensión.

   Por tanto, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El motivo restante denuncia infracción ordinaria de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. Se alega la indebida inaplicación del tipo atenuado del artículo 368 del Código Penal en su redacción introducida tras la reforma del citado precepto llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, con la consiguiente minoración penológica. En apoyo de su tesis sostiene que sólo se constató la realización de dos actos de venta de sustancias estupefacientes, la ausencia de antecedentes del acusado por delitos contra la salud pública y su condición de drogodependiente.

2. El cauce casacional elegido implica la aceptación de los hechos declarados probados en la sentencia impugnada sin que con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueda pretenderse una modificación de dicho relato fáctico ya que lo que se denuncia es una incorrecta aplicación del derecho al hecho probado de la sentencia, de ahí que reiterada jurisprudencia de esta Sala haya afirmado que el recurso de casación por infracción de ley exige el respeto absoluto e íntegro de los hechos probados en sentencia ( SSTS 193/2013 y 355/2013 , entre otras).

3. El tipo atenuado incorporado al párrafo segundo del artículo 368 responde a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado, sin que concurran en el presente caso las circunstancias que permitirían su aplicación habida cuenta de los elementos fácticos resultantes de la práctica de la prueba en el plenario. A saber: el uso de su domicilio para vender la droga, el hallazgo en el mismo de utensilios destinados a la preparación de dosis de droga para su venta a terceros, los diversos tipos de sustancias con los que traficaban, la utilización de terceros para continuar con su actividad ilegal y la existencia de un entramado destinado al tráfico de sustancias en el que participaban varias personas, circunstancias de las que se infiere sin forzar las reglas de la lógica ni los principios de la experiencia una habitualidad en su ilícita actividad y una gravedad de los hechos que impiden calificar la conducta enjuiciada como de escasa entidad.

Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación el artículo 884.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: