ATS 1256/2014, 10 de Julio de 2014

Por la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza se dictó sentencia con fecha 18 de diciembre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 43/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 7 de Zaragoza como diligencias previas nº 4015/2012, en la que se condenaba, entre otros, a Alberto como autor responsable de un delito contra la salud pública de los que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 párrafo 1º en relación con el 369.5º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica tipificada en el artículo 21.7º en relación con el 21.1º y 20.1º del Código Penal , a la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600.000 euros, y pago de una novena parte de las costas procesales. Asimismo se condenaba a Efrain como autor responsable de un delito contra la salud pública de los que causan grave daño a la salud, tipificado en el artículo 368 párrafo 1º en relación con el 369.5º del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal atenuante analógica tipificada en el artículo 21.7º en relación con el 21.1º y 20.1º del Código Penal , a la pena de 7 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600.000 euros; así como de un delito de tenencia ilícita de armas tipificado en el artículo 564.1.1 º y 2.1º del Código penal , a la pena de 1 año y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y al pago de dos novenas partes de las costas procesales.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Gema Fernández Blanco San Miguel, actuando en representación de Alberto , con base en 2 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. Por infracción de precepto constitucional con base en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

   Asimismo se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana Lázaro Gogorza, actuando en representación de Efrain , con base en 3 motivos:

1. Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

2. Por infracción de ley con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

3. Por infracción de ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal, este interesó la inadmisión del mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

Por razones de sistemática se analizarán conjuntamente los dos motivos formalizados por este recurrente ya que coinciden en denunciar infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

1. Se alega vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones aduciendo, por una parte, que el auto inicial que acuerda las intervenciones telefónicas de las que derivan las posteriores y la incautación de la droga carece de motivación, ya que se limita a mencionar en los antecedentes de hecho la solicitud policial sin efectuar siquiera remisión al mismo a efectos de fundamentación. Asimismo cuestiona la suficiencia de los indicios en los que se basa el oficio policial y se aduce ausencia de control judicial debido a que no fue hasta que transcurrieron 15 días desde la detención del hoy recurrente cuando el Juez instructor tuvo a su disposición los soportes con las grabaciones de las conversaciones, por lo que durante la vigencia de las intercepciones no efectuó la debida supervisión, como tampoco se habría hecho en una de las prórrogas basadas en una conversación en turco sin que haya quedado identificada la persona que la tradujo al español.

   Por otra, se aduce infracción del derecho a la presunción de inocencia, argumentando la parte recurrente que la Audiencia fundamenta su convicción condenatoria basándose tan sólo en el hecho de que el día que fue detenido por agentes policiales, que estaban realizando un seguimiento al coacusado Efrain , le vieron introducirse con el mismo en un garaje anejo al club "Aloha" en el que posteriormente se encontró la droga en un arcón y en el interior del vehículo de aquél.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: i) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; ii) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y iii) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 591/2013 y 593/2013 ).

3. Relatan los hechos probados de la sentencia recurrida que, a mediados del año 2012, el Grupo Segundo de estupefacientes de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Zaragoza tuvo conocimiento de que un grupo de personas se dedicaban a la distribución y venta de sustancias tóxicas y más concretamente de sulfato de anfetaminas ("Speed") sustancia que era introducida en España por una persona a la que no se juzga en esta causa, siendo encargados de la tenencia de dichas sustancias hasta su distribución los acusados Alberto y Efrain . Por parte de dicho grupo policial se llevó a cabo una serie de investigaciones que llevaron a establecer un servicio de vigilancia a Efrain el día 19 de febrero de 2013 en las inmediaciones de su domicilio, sito en Garrapinillos, observando cómo sobre las 18:15 horas de ese día salía de su domicilio conduciendo un vehículo y, seguido por miembros del Grupo Policial, se dirigió al Club Aloha, sito en la localidad de Bujaraloz, y se introdujo en el mismo, permaneciendo en él unos minutos, al cabo de los cuales salió en compañía de Alberto el cual, tras abrir la puerta de un local destinado a garaje cercano al club, se introdujo en el vehículo conducido por Efrain cerrándose a continuación las puertas. A los pocos minutos salieron del local Efrain y Alberto , siendo en ese momento interceptados por los Agentes de Policía, los cuales procedieron a registrar el vehículo de Efrain , encontrando en el maletero del mismo debajo de unas ropas 12 bolsas, conteniendo 11,236 kilogramos de anfetamina con una riqueza en principio activo del 53 por ciento. A continuación procedieron a inspeccionar el local, encontrando en una nevera-arcón la cantidad de 8.677 gr. de anfetamina con una riqueza en principio activo del 53 por ciento, sustancias que poseían Efrain y Alberto para su posterior distribución y venta. Por otra parte, se realizó registro judicialmente autorizado en el domicilio de Efrain , encontrándose en el mismo 29,3 gr. de anfetamina con una riqueza en principio activo del 26,53 por ciento, 7,9 gr. de sulfato de anfetamina con una riqueza en principio activo del 28,64 por ciento y 0,86 gr. de MDMA, sustancias que poseía para su posterior venta. El valor de las sustancias intervenidas asciende a 470.000 euros. Asimismo en su domicilio se encontró un revolver calibre 38 con la numeración raspada y cuatro cartuchos, encontrándose dicha arma en condiciones de ser usada y careciendo Efrain de licencia de armas, así como guía de pertenencia. Efrain consume desde hace tiempo cocaína y actualmente se encuentra en tratamiento de desintoxicación, siendo Alberto consumidor habitual de cannabis, adicción por la que sufre una merma en sus facultades intelectivas y volitivas.

   Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, explica la Audiencia que, en lo atinente a la motivación de los autos acordando las intervenciones telefónicas, se cumplieron todos los requisitos sobre la exigencia del canon constitucional, tanto en lo que se refiere al detallado y extenso escrito policial solicitando la medida como al auto de fecha 30 de agosto de 2012 acordándola, así como los demás que se dictaron a lo largo de la instrucción de la causa, los cuales califica como minuciosos, más que suficientemente motivados, procesalmente correctos y plenamente justificados. Ahora bien, prosigue el Tribunal de instancia, al no haber sido llevadas al plenario ni sometidas a contradicción el contenido de las cintas con la grabación de las conversaciones ni haber sido completo el cotejo de las mismas efectuado por el secretario judicial no pueden considerarse como prueba en sí mismas, lo que, no obstante, no impide que puedan servir como medio de investigación policial que conduce a la intervención de sustancias prohibidas.

   Una vez dicho lo anterior, en cuanto a la motivación de la resolución judicial inicial que acuerda las intervenciones telefónicas, hemos de centrarnos en el auto de fecha 30 de agosto de 2012, el cual se refiere en los antecedentes fácticos al oficio policial solicitante, en el cual constan los siguientes extremos resultantes de la investigación previa realizada: i) se recibe información relativa a actividades de tráfico de anfetamina por una persona llamada Juan Manuel , con 21 detenciones policiales, que acude a pernoctar en un centro penitenciario, el cual depende a su vez de un tercero que maneja cantidades más relevantes de dicha sustancia; ii) se efectúan seguimientos a Juan Manuel , que carecía de un trabajo reglado, entre los días 21 y 28 de agosto, en el curso de los cuales se averigua que acudía en un período de 2 horas a varios domicilios en los que permanecía unos pocos minutos, que se personaba en un bar conocido por ser un lugar en el que habitualmente se vendían sustancias estupefacientes así como en zonas donde se llevaba a cabo dicha ilícita actividad, saludando a sujetos con los que permanecía un par de minutos, mientras comprobaba constantemente lo que sucedía a su alrededor, y que iba a un par de domicilios en los que permanecía más tiempo adoptando mayores medidas de contravigilancia; iii) en estos seguimientos se comprueba asimismo que solía ir acompañado por una joven, mostrándose ambos nerviosos cuando accedían a un piso y adoptando una actitud más desenfadada al salir del mismo, realizando en ocasiones movimientos extraños tales como hacerse señas, cruzarse o viajar juntos en un autobús aparentando no conocerse.

   De ello se desprende que el oficio policial no se basaba en simples intuiciones sino en investigaciones, con resultados objetivos, acompañándose nombres, lugares y fechas, circunstancias verificables en todo momento, de ahí que sea posible afirmar que la intervención telefónica no tuvo una finalidad de prospección para obtener indicios, ya que estos ya existían, sino certezas sobre aquellos extremos que fueron aportados por la policía, no cabiendo exigirle a ésta la acreditación de todos los datos que aporta al juez, sin perjuicio de que el instructor le puede exigir alguna precisión o explicación por cuanto a muchos de ellos se accede con la garantía del anonimato, y sólo actúan con el carácter de simple "notitia criminis" que pueden o no merecer credibilidad a la fuerza policial, pero que en todo caso sólo constituye un punto de partida para decidir si se inicia o no una investigación, a lo que se ha de añadir la responsabilidad que entrañaría no comprobar unos datos de apariencia delictiva, con visos de credibilidad, cuando se trata de un delito grave perseguible de oficio ( STS 1186/2006 y 94/2007 ).

   En este orden de ideas, analizado el contenido del auto de 30 de agosto de 2012, se constata que en los antecedentes de hecho se menciona al citado oficio policial, infiriéndose de dicha resolución que el Juez de Instrucción tomó en consideración como fundamento para acordar la intervención telefónica el contenido de la mencionada solicitud, procediendo recordar que lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones es que la depuración y análisis crítico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolos desde su profesionalidad y conocimiento del medio, sin que concurra indicio alguno en sentido contrario en el presente caso.

   A la vista de todo ello, se llega a la conclusión de que la resolución habilitante, puesta en relación con la solicitud adecuadamente explícita de la Policía actuante en la investigación del caso, está suficientemente fundada, siendo jurisprudencia asentada de esta Sala la admisibilidad de la motivación por remisión ( STS 490/2014 ).

   Partiendo de dichas premisas, resulta conforme a Derecho la conclusión del Tribunal de instancia de que no hubo vulneración del artículo 18 de la Constitución , ni es de aplicación doctrina de los frutos del árbol envenenado, lo que, puesto en relación con la decisión de no considerar como medio de prueba el contenido de las intervenciones intervenidas al no haber sido cotejadas en su totalidad por el Secretario Judicial ni escuchadas en el plenario, conlleva la irrelevancia de la queja relativa a la ausencia de control judicial debido a que, con independencia de la falta de entidad de los aspectos concretos en los que la parte recurrente basa su planteamiento para acreditar que lo hubiese, en todo caso las consecuencias serían las mismas que las que se han producido en el presente caso, habida cuenta que se trata de una cuestión de legalidad ordinaria.

   En lo atinente a la denuncia subsumible en el ámbito del derecho a la presunción de inocencia, en los razonamientos jurídicos 3º, 4º y 5º de la resolución impugnada explica la Audiencia el resultado de la práctica de los medios de prueba en el juicio oral:

   i. La declaración testifical de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía con número profesional NUM000 , jefe del grupo que explicó en detalle cómo se realizó la investigación, y NUM001 , NUM002 y NUM003 , quienes llevaron a cabo el seguimiento de Efrain conduciendo un vehículo hasta el Club Aloha y vieron cómo entraba en el garaje donde se encontró parte de la sustancia intervenida, saliendo a continuación en compañía de Alberto , siendo en ese momento interceptados y encontrándose la otra parte de la sustancia intervenida en el maletero, debajo de unas ropas, del vehículo conducido por Efrain . Asimismo pusieron de manifiesto todo el proceso de investigación sobre los acusados que culminó con su detención.

   ii. La pericial acreditativa de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de las sustancias intervenidas.

   iii. La declaración de ambos acusados, quienes admitieron su autoría de los hechos y manifestaron su conformidad con la calificación y pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

   Hemos dicho en nuestras sentencias con referencia 1105/2007 y 1328/2011 respecto del valor de la confesión que es doctrina reiterada y constante la de que obtenida con las debidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia. Asimismo, en nuestra sentencia con referencia 286/2011 se precisa que ha de tratarse de una confesión, además de plenamente voluntaria y libre por supuesto, completa, es decir, con admisión de la responsabilidad penal por los hechos confesados o, cuando menos, con aceptación expresa de todos los hechos necesarios para la calificación de los mismos como delito. Aplicando dicho criterio, se constata, como hemos dicho anteriormente, que los acusados reconocieron libremente en el plenario su autoría de los hechos objeto de acusación, viniendo a mayor abundamiento ratificadas sus manifestaciones por la declaración testifical de varios agentes policiales, a lo que se ha de añadir la ausencia de impugnación de las periciales efectuadas.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino ratificar la conclusión alcanzada por la Audiencia relativa a la comisión por el hoy recurrente de los hechos por los que fue acusado ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, sin que en modo alguno quepa ser calificada como irracional, ilógica o arbitraria, por lo que no se han producido las vulneración de derechos constitucionales planteadas.

   Por dichas razones se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   Recurso de Efrain

De igual manera se analizarán conjuntamente los 3 motivos planteados por este recurrente ya que su contenido es reconducible al ámbito de la vulneración de derechos constitucionales.

1. Se alega, de un lado, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones reiterando los argumentos esgrimidos por el otro recurrente; de otro, se aduce infracción del derecho a la presunción de inocencia por no haberse acreditado que el acusado conociese que el arma hallada en su domicilio tenía borrado el número de serie, lo que dio lugar a la aplicación del tipo agravado del delito de tenencia ilícita de armas y, finalmente, se denuncia violación del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación sobre la imposición de una pena de 7 años de prisión en lugar de la de 6 años, correspondiente al límite inferior del tipo, pese a concurrir una circunstancia atenuante de la responsabilidad penal.

2. El derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente motivada haciendo comprensible a las partes y, en general, a la sociedad, el fundamento racional, fáctico y jurídico de la decisión judicial, aunque la misma sea perjudicial al acusado, sin que tal cometido imponga la necesidad de que la motivación sea pormenorizada o exhaustiva, siendo suficiente una escueta exposición de la misma ( SSTS 69/2007 y 403/2007, de 16 de diciembre ) quedando salvaguardado cuando el justiciable, después de un juicio con plenas garantías, recibe del órgano jurisdiccional una respuesta fundada en derecho a todas y cada una de las pretensiones aducidas con independencia de que tal respuesta sea estimatoria o desestimatoria ( SSTS 170/2010 y 436/2010 ).

3. Respecto a la primera de las cuestiones planteadas, habiendo sido objeto de análisis en el razonamiento jurídico precedente, nos remitimos al mismo a efectos de fundamentación.

En cuanto al segundo, indica la Audiencia que las explicaciones del hoy recurrente sobre el hallazgo del arma en su domicilio, concretamente que pertenecía a un amigo que la había dejado en su casa, carecen en absoluto de valor probatorio y resultan inverosímiles, ya que en ningún momento dio dato alguno acerca de quién era este amigo, ni siquiera su nombre. Si bien es cierto, como afirma en su informe el Ministerio Fiscal, que no hay una motivación específica sobre la concurrencia del tipo subjetivo de la modalidad agravada en el presente caso, en cualquier caso la pena impuesta de 1 año y 6 meses de prisión no se corresponde con el ámbito punitivo de aquélla, esto es, de 2 a 3 años de prisión, sino con el de la modalidad básica, por lo que la duración de la pena se encontraría justificada.

Finalmente, en lo que se refiere a la individualización de la pena por el delito de tráfico de drogas, en el razonamiento jurídico 8º de la sentencia recurrida expone el Tribunal de instancia que, al concurrir en su conducta la atenuante analógica mencionada, se les impondrá la pena prevista en el artículo 369.5º en relación con el 368 del Código Penal en su mitad inferior si bien, dada la cantidad enorme de sustancia que se les intervino y que rebasa de manera exorbitante la que se considera de notoria importancia, se les impone la de 7 años, de lo que se deduce la concurrencia de elementos que justifican suficientemente la individualización de la pena realizada por la Audiencia, a lo que se ha de añadir la conformidad con la misma manifestada por la defensa del acusado.

Por dichas razones, se han de inadmitir los motivos invocados al ser de aplicación el artículo 884.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente: