STS 777/1999, 18 de Mayo de 1999
| Ponente | CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON |
| Número de Recurso | 958/1998 |
| Número de Resolución | 777/1999 |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 1999 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de Casación por INFRACCION DE LEY que ante Nos pende, interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL y Roberto , contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid (Sec.17ª), por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, los componentes de la sala Segunda que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la Ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde- Pumpido Tourón, estando el recurrente Roberto representado por la Procuradora Sra. Prieto González.
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- el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, instruyó sumario nº 1/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de dicha Capital (Sec.17ª), que con fecha 2 de abril de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
Apreciando en conciencia la prueba practicada, se declara, expresa y terminantemente, probado que, sobre las dieciocho horas del día veintiséis de febrero de mil novecientos noventa y siete, Roberto nacido el dieciocho de septiembre de mil novecientos sesenta y nueva, y sin antecedentes penales, se disponía a embarcar, en el Aeropuerto de Barajas, en Madrid, en el "puente aéreo" que une esta localidad con Barcelona.
Llevaba consigo una bolsa de plástico, dentro de la cual se guardaba una carpeta en la que se había practicado un doble fondo, en el que se ocultaban ochocientos cuarenta y un gramos, y cuarenta centigramos de cocaína en polvo piedra, blanco, cuya pureza ascendía a un 79,5 por ciento.
Su precio de venta en el mercado clandestino se calcula en cuatro millones seiscientas cuarenta y cinco mil doscientas veintinueve pesetas.
Roberto conocía el contenido del doble fondo. Había sido contratado por otra persona para llevar la cocaína desde Madrid a Barcelona, para entregarla allí a tercera persona. Aceptó el encargo sin preocuparse del peso de la sustancia recibida.
Al pasar el control de seguridad de acceso a las salas de embarque, funcionarios de la Guardia Civil, de servicio en el puesto, descubrieron la artimaña, al advertir el doble fondo durante el examen radiológico del equipaje, procediendo a la detención del pasajero.
Roberto llevaba consigo cincuenta y seis mil doscientas veintiuna pesetas en efectivo, cuatro mil quinientas cincuenta liras y cien francos franceses, recibidos en parte del precio de sus servicios.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:FALLAMOS: Que debemos condenar y en consecuencia condenamos, al acusado Roberto , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública, ya definido, a las penas de cinco años y seis meses de prisión (con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena) y multa de cinco millones de pesetas y al pago de las costas del juicio. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, procediéndose a su destrucción y de las cantidades de pesetas, liras y francos franceses ocupados, a los que se dará el destino legal.
Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono, al condenado, la totalidad del tiempo que permaneció privado cautelarmente de libertad por esta causa. Conclúyase a la mayor brevedad la pieza de responsabilidad civil, para decidir sobre la solvencia o insolvencia del condenado. Esta sentencia no es firme. contra ella cabe interponer recurso de casación que habrá de prepararse en la forma prevista por los artículos 854 y 855 de la Ley de enjuiciamiento Criminal, dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.
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- Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El MINISTERIO FISCAL basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 369.3º del Código Penal.
La representación de Roberto , basó su recurso de Casación en un UNICO MOTIVO:
Por infracción de ley del art. 849.1º de la L.E.Criminal, por inaplicación del art. 376 del Código Penal.
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- Instruidas respectivamente las partes personadas de sus recursos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 7 de mayo de 1999.
El único motivo del recurso interpuesto por la representación del acusado se articula al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, por falta de aplicación del art. 376 del Código Penal de 1995. Estima el recurrente que debió imponérsele la pena inferior en uno o dos grados a la solicitada por la acusación por haber colaborado con la policía al proporcionarle el nombre de la persona que le efectuó el encargo de transportar la cocaína.
El articulo 376 del Código Penal de 1995, dispone que: " En los delitos previstos en los artículos 368 al 372, los Jueces o Tribunales, razonándolo en sentencia, podrán imponer la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley para el delito de que se trate, siempre que el sujeto haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas y se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiera participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables o para impedir la actuación o el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado.".
El Código Penal de 1995 acoge en este precepto la figura del arrepentido-colaborador, a quien se beneficia con una respuesta penal más benévola, que responde a criterios de política-criminal en el enfrentamiento a la denominada delincuencia-organizada, y que resulta ciertamente polémica por la problemática credibilidad de los testimonios acusatorios obtenidos mediante la promesa de una sustancial reducción de la pena. En cualquier caso su efectividad no parece muy relevante dado que un efecto punitivo similar podría obtenerse menos aparatosamente por la vía de la apreciación de la atenuante 4ª del artículo 21 del Código Penal como muy cualificada.
Es obvio que no concurren en el caso presente los requisitos exigidos por el Legislador para su apreciación, como señala acertadamente el Tribunal sentenciador. El acusado ni abandonó voluntariamente sus actividades delictivas ni se presentó a las autoridades confesando su infracción, como se deduceclaramente de los hechos probados, -que deben respetarse escrupulosamente en un motivo casacional encauzado por el nº 1 º del art. 849 de la L.E.Criminal- por lo que no ha lugar siquiera a entrar en la valoración del tercer requisito (colaborar activamente con las autoridades), insuficiente por sí mismo y que tampoco se deduce del relato fáctico.
El único motivo del recurso interpuesto por la representación del Ministerio Fiscal, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal denuncia la falta de aplicación de la agravación prevenida en el art. 369.3º del Código Penal de 1995, cantidad de "notoria importancia". Estima el Ministerio Público que condenado el acusado por un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368 del Código Penal y declarando probada la sentencia que el acusado llevaba ocultos ochocientos cuarenta y un gramos y cuarenta centigramos de cocaína, cuya pureza ascendía a un 79,5% y su precio de venta en el mercado clandestino a más de cuatro millones y medio de pesetas, debió aplicarse el nº 3 del art. 369 del código Penal, al tratarse de una cantidad de droga de notoria importancia, superando con exceso las cuantías a tal efecto fijadas por la doctrina reiterada de esta Sala, citando el Ministerio Público una larga retahíla de sentencias que estiman debe ser aplicada la agravación de notoria importancia cuando la droga objeto de tráfico supera los 120 gramos de cocaína pura.
La sentencia de instancia contiene muy notables argumentos, brillantemente expuestos, en favor de una reconsideración, tras la entrada en vigor del Código Penal de 1995, de la doctrina de esta Sala acerca de las cantidades de droga que en función de la naturaleza, efectos y pureza de cada sustancia, pueden calificarse como de notoria importancia. Entre estas razones destaca la apreciación del Tribunal sentenciador de que "de mantener los criterios jurisprudenciales vigentes, las penas derivadas de la aplicación del art. 369 del Código Penal vigente resultarían objetivamente desproporcionadas en relación con los fines que tratan de perseguir, y con la nocividad real de las conductas objeto de agravación punitiva cualificada".
Resulta indudable que, por razones de seguridad jurídica y por la propia naturaleza de la función casacional, el cambio de criterio interesado exigía una resolución adoptada en reunión plenaria de la Sala para unificación de criterios, como previene el art. 264.1 de la L.O.P.J., y como ya anunciaba la sentencia nº 1524/98, de 4 de Diciembre, dictada en relación con esta misma cuestión.
Celebrada esta Sala General con fecha 5 de febrero de 1999, se estimó mayoritariamente que debía mantenerse subsistente la doctrina jurisprudencial sostenida hasta la fecha sobre esta materia, por no apreciarse razones suficientes para su modificación. Este criterio ha sido ya recogido en diversas sentencias de esta Sala como las de 18 de febrero de 1999 nº 212/99), 3 de marzo (nº 371/99) o 17 de marzo (nº 149/99) de este mismo año, que aplican el acuerdo mayoritariamente adoptado por el referido pleno, estimando deben mantenerse los criterios establecidos en la doctrina jurisprudencial consolidada, por subsistir las razones fundamentadoras de dicha doctrina.
El motivo, en consecuencia, debe ser estimado, pues conforme a la doctrina jurisprudencial consolidada (S.T.S. 4.XII.98, 20.XI.98, 29.XII.97 etc.), la cantidad de cocaína ocupada, más de ochocientos gramos de una pureza aproximada del 80%, tiene necesariamente que ser considerada como de notoria importancia.
III.
FALLO
Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso interpuesto por el MINISTERIO FISCAL por INFRACCION DE LEY, contra Sentencia dictada por la Aud¡encia Provincial de Madrid, CASANDO Y ANULANDO en consecuencia dicha sentencia y declarando de oficio las costas de este procedimiento.
Por el contrario debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS igual recurso interpuesto por Roberto imponiéndole las costas de este procedimiento.
Notifíquese la presente resolución y la que seguidamente se dicte al Ministerio Fiscal, Roberto y Audiencia Provincial de Madrid (Sec.17ª), a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió interesando acuse de recibo.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIAEn la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
El Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, instruyó Sumario nº 1/97, contra Roberto nacido el 18 de septiembre de 1969, hoy de veintiocho años de edad, hijo de Carlos Daniel y de Encarna , de estado civil soltero, de profesión peluquero, natural de Nigeria, y vecino de Madrid, con domicilio en la calle de DIRECCION000 nº NUM000 , con instrucción sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en prisión provisional, desde el 26 de febrero de 1997 por esta causa, se dictó Sentencia por la Audiencia Provincial de Madrid, (Sec.17ª), de fecha 2 de abril de 1998, que ha sido CASADA Y ANULADA por la pronunciada en el día de hoy por esta sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo la Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, haciéndose constar lo siguiente:
Se aceptan los de la sentencia de instancia.
UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional y conforme a una doctrina jurisprudencial consolidada, procede aplicar la agravación de notoria importancia (art. 369.3º del Código Penal 1995), con el consiguiente reflejo de la pena a imponer, que será la mínima legalmente posible.
III.
Dejando subsistentes los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, debemos sustituir la pena privativa de libertad impuesta al condenado por la de NUEVE años de prisión, condenándole por delito contra la salud pública de los arts. 368 y 369.3º del Código Penal 1995.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Cándido Conde-Pumpido Tourón, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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