STS 407/2014, 13 de Mayo de 2014

El Juzgado de Instrucción número 3 de los de Cieza instruyó Sumario Ordinario con el número 69/2011 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª que, con fecha 15 de noviembre de 2013 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " ÚNICO.- Son hechos probados y así se declaran que en junio de 2008, la pareja compuesta por los procesados Gerardo y Eugenia , cuyas circunstancias personales ya constan, sin antecedentes penales, consiguieron mediante el procedimiento de reagrupación familiar traer a España a los dos hijos de Eugenia , que se hallaban en Ecuador desde 2004 con la familia materna, Benigno y Rafaela , contando con el consentimiento del padre biológico, Marcelino , residente también en España, fijando aquéllos su domicilio en Fortuna.

Los procesados, siendo los únicos cuidadores y custodios de Rafaela y actuando unas veces en connivencia y otros uno sólo de ellos con la pasividad del otro, prácticamente desde la llegada de la menor Rafaela a España, que contaba con siete años de edad, y en todo caso desde noviembre de 2008, guiados por el ánimo de menoscabo físico, propinaron de forma continua y reiterada a Rafaela numerosos golpes en distintas zonas del cuerpo, que le dejaron las siguientes señales de distinta data: hematoma en región frontal izquierda, pequeña herida inciso contusa en ángulo externo del ojo derecho, hematoma en región submentoniana, cianosis labial con hematoma y erosión en cara interna de labio superior e inferior, hematoma auricular izquierdo, hematoma retroauricular derecho, hematoma circular en cara interna del brazo derecho, hematoma en cara externa de antebrazo derecha, hematomas en brazo izquierdo, tres hematomas de un centímetro de ancho por tres de largo en antebrazo izquierdo, cianosis sanguienal, erosión lineal con costar en zona suprapúbica, dos erosiones lineales en región subcostal derecha, numerosos hematomas de distinta morfología y tamaño en región abdominal, hematoma en región escapular derecha, dos pequeñas erosiones en región costolumbar izquierda, hematoma en cara lateral de muslo derecho, hematoma encara externa de muslo izquierdo, hematomas en rodilla izquierda, erosiones con hematomas en cara posterior de ambos muslos, múltiples lesiones en ambas piernas, algunas cicatrizadas, otras en fase de cicatrización junto con hematomas aislados, y, por último, lesiones cicatriciales hipopigmentadas propias de quemaduras en pubis, cara anterior de muslo derecho, cara interna de ambos muslos y región glútea, lesiones estas últimas que fueron causadas por ambos acusados intencionadamente en la bañera y con la ducha empleando agua caliente en un día indeterminado entre los meses de julio y agosto de 2008.

Finalmente, entre los días 3 y 4 de noviembre de 2008, sin que se haya podido determinar si fueron ambos conjuntamente o uno de ellos con la pasividad del otro, golpearon e introdujeron violentamente en la vagina de Rafaela un objeto romo no identificado, produciéndole un desgarro que afectó a labios mayores y menores de la vulva, en zona de la comisura anterior, un hematoma en lado interno de introito vaginal, otro hematoma entre el labio mayor y menor del lado derecho de la vulva y un desgarro himenal localizado a las 11,00 horas en superposición de la esfera horaria.

La gravedad de estas lesiones precipitó en pocas horas una peritonitis, quejándose Rafaela la noche del día 4 de noviembre de que le dolía mucho la barriga, pero sin que llorase, sintomatología que los acusados confundieron con la propia de unos gases intestinales, aplicándole manzanilla, la mitad de un comprimido de ibuprofeno y apretones con el pie en el ombligo para forzar su expulsión. Conscientes de la conveniencia de prestarle asistencia médica, sin embargo no lo hicieron para evitar que se descubriesen las relatadas agresiones, aunque también en la creencia de que la dolencia no era tan grave como para que por ella pudiera sobrevenirle la muerte de forma tan inmediata como sin embargo sucedió, sobre la una horas del día 5 de noviembre de 2008, tras una sufrida agonía, víctima de un shock séptico. El cadáver de aquélla fue hallado en su dormitorio por su hermano Benigno , que avisó a los procesados, sobre las 8,00 horas. "[sic]

La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Gerardo y a Eugenia como autores de los delitos consumados ya tipificados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole a cada uno de ellos las siguientes responsabilidades:

1. Por el delito de MALOS TRATOS HABITUALES, DEL ART. 173.2 y 3 la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de TRES AÑOS Y SEIS MESES. A Eugenia se le inhabilita especialmente para ejercer la patria potestad sobre Benigno durante TRES AÑOS (con el límite máximo de su mayoría de edad).

2. Por el delito de LESIONES EN EL ÁMBITO FAMILIAR DEL ART. 153.1 Y 2 la pena de en OCHO MESES DE PRISIÓN y privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo de DOS AÑOS Y UN DÍA.

3. Por el delito de AGRESIÓN SEXUAL DEL ART. 178, 179 y 180.1. 3ª la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN.

4. Por el delito de HOMICIDIO IMPRUDENTE DEL ART. 142 la pena de UN AÑO DE PRISIÓN.

Las penas privativas de libertad llevan como accesoria la inhabilitación absoluta.

Igualmente, se le condena al pago de la parte proporcional de las costas causadas, incluidas las de la Acusación particular (salvo honorarios de Letrado) y a que indemnice a Marcelino en la cantidad de CIENTO DIEZ MIL EUROS. Esta suma devengará desde la fecha de la presente resolución los intereses del art. 576 LEC .

Se absuelve a Gerardo y a Eugenia del resto de los diversos delitos de lesiones por los que también venían acusados, declarando de oficio la parte proporcional de las costas.

Para el cumplimiento de las penas impuestas le serán de abono los días que haya estado privado de libertad por esta causa, si no le han sido computados en otra.

Reclámese del Juez Instructor la conclusión en forma de la pieza de responsabilidad civil.

Practíquense las anotaciones oportunas en los libros registro y, firme la sentencia, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación del que conocerá el Tribunal Supremo, que habrá de anunciarse ante esta Sala en el plazo de CINCO DÍAS computados desde la última notificación. "[sic]

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

El recurso interpuesto por Gerardo y Eugenia se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el derecho proclamado en el art.º 24. 1º de la Constitución española , en relación al derecho a la tutela judicial efectiva de jueces y tribunales que, en ningún caso, pueden producir indefensión.

Segundo.- Al amparo del artº. 5. 4º de la L.O.P.J . y del artº. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al haberse infringido el derecho proclamado en el art.º 24. 2º de la Constitución española , en relación con el principio de presunción de inocencia.

Tercero.- Al amparo del artº. 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por quebrantamiento de forma, por falta de claridad en el relato de hechos que se declara probado.

Cuarto.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del artº. 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por no resolver la sentencia cuestiones planteadas por la defensa. Motivo del que se renuncia en su escrito de formalización.

Quinto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 173. 2.2º del Código Penal .

Sexto.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artº. 153. 2º del Código Penal .

Séptimo.- Al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por considerar infringida por indebida inaplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, artº. 21. 6º del Código Penal .

Octavo.- Al amparo del artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

El recurso interpuesto por Marcelino se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Por quebrantamiento de forma, al amparo de lo previsto en el artº. 851 .3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al no resolver la sentencia dos de los hechos objeto de acusación, en concreto respecto a los delitos de lesiones.

Segundo.- Por infracción de ley, sustentado en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero.- Por infracción de ley, sustentado en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 148. 1 º, 2 º, 3 º y 5º, en relación con el 147, del Código Penal .

Cuarto.- Por infracción de ley, sustentado en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Quinto.- Por infracción de ley, sustentado en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 180.1 , 4 º y 5 º, 180.2 y 74.1 y 3, todos ellos del Código Penal .

Sexto.- Por infracción de ley, sustentado en el artº. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Séptimo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº. 138 del Código Penal .

Octavo.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración de los artículos 20 .2ª (agravante de superioridad) y 23 (circunstancia de parentesco como agravante), del Código Penal .

Noveno.- Por infracción de ley, al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por vulneración del artº. 66 del Código Penal .

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal, en informe de 26 de febrero de 2014, solicitó la inadmisión de todos los motivos de los recursos interpuestos y, subsidiariamente, su desestimación, a excepción de los motivos tercero, quinto y sexto de la Acusación particular, que apoya; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 30 de abril de 2014.

Los recurrentes, condenados por el Tribunal de instancia como autores de los delitos de agresión sexual, malos tratos habituales, homicidio culposo y lesiones en el ámbito familiar, a las penas respectivas de doce años, un año y nueve meses, un año y ocho meses de prisión, para cada uno de ellos, fundamentan su Recurso de Casación conjunto en ocho diferentes motivos, que ordenados de acuerdo con el correcto orden lógico procesal, deben examinarse comenzando por los relativos a defectos formales que, una vez se renunció a la formalización del ordinal Cuarto que hacía alusión a la existencia de una supuesta "incongruencia omisiva" ( art. 851.3 LECr ), quedan reducidos a uno sólo, el Tercero del Recurso, relativo a la ausencia de claridad en los hechos declarados como probados por la Resolución de instancia.

Y así, el primero de los supuestos de Casación por quebrantamiento de forma contenidos en el artículo 851.1 de la Ley procesal alude a la falta de claridad en la narración de los Hechos probados consignados en la Sentencia recurrida. Gravísimo defecto formal que, obviamente, determina la anulación de la Resolución que de tal irregularidad adolece, a fin de que se proceda a su nueva y correcta redacción.

Pero por las radicales consecuencias que conlleva, semejante defecto "in iudicando" ha de ser de tal entidad que en realidad determine una absoluta incomprensión de lo que se quiere decir y proclamar como probado, de manera que ese vacío impida la adecuada interpretación y calificación jurídico penal de lo narrado ( SsTS de 15 de Junio y 23 de Octubre de 2001 , entre muchísimas otras).

La oscuridad de comprensión ha de provenir, por tanto, de los términos mismos y de la construcción semántica, gramatical o lógica de lo descrito, es decir, supone una ininteligibilidad interna del propio relato, que debe, en consecuencia, analizarse sin salir de él, ni para buscar una explicación plausible de lo que se dice en aras de subsanar el defecto ni, por el contrario, para construir esa falta de claridad alegada por contraposición con elementos externos a la narración, como podrían ser la fundamentación jurídica de la propia Sentencia o las pruebas practicadas en las actuaciones.

Obligado resulta, por último, para la prosperabilidad de un Recurso amparado en este fundamento legal, que el recurrente designe literal y concretamente las frases o expresiones que, a su juicio, resultan incomprensibles por falta de claridad o, en su caso, la omisión o laguna que tal ausencia de claridad provoca.

En el presente caso, quienes recurren denuncian, bajo este motivo y fundamento, esa supuesta falta de claridad por no corresponderse, a su juicio, el relato de hechos con su ulterior calificación jurídica en lo que a los tipos contemplados en los artículos 173.2 y 153.2 del Código Penal se refiere, "... ya que el factum de la sentencia sitúa las supuestas lesiones descritas en el informe de autopsia (a excepción de las atribuidas a agresión sexual) en el marco del ánimo de menoscabar físicamente a la menor y no de someterla a una situación de degradación o menoscabo moral, bien jurídico protegido distinto en el art. 173.2 por el que se castiga en el fallo..." .

Evidentemente, de un semejante planteamiento se aprecia la improcedencia del motivo alegado, ya que no se está hablando de oscuridad interna del relato de hechos, que impida su recta comprensión conduciendo a una situación de perplejidad respecto de su significado real, puesto que además basta leer la narración para comprobar cómo resulta plenamente inteligible su contenido, sino que lo que en realidad se pretende es corregir el resultado histórico que el Tribunal "a quo" obtiene de su valoración de las pruebas practicadas o la calificación jurídica que al mismo se aplica.

Razones por las que este motivo, de carácter formal, ha de desestimarse.

En los motivos Primero y Segundo del apartado relativo a la vulneración de derechos fundamentales, el Recurso denuncia, a través de los artículos 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el 24.1 y 2 de la Constitución Española , la supuesta vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, que al recurrente amparaba,

1) Por lo que se refiere a la primera de tales infracciones, se alega la carencia de tutela judicial al no incluirse en los hechos declarados como probados la preceptiva nota de "habitualidad" necesaria para alcanzar la calificación jurídica y condenas alcanzadas, ya que se matiza que la secuencia maltratadora se produjo "...en todo caso desde Noviembre de 2008..." , cuando el fallecimiento de la niña tuvo lugar tan sólo en las primeras horas del día 5 de dicho mes, al igual que tampoco se precisa que las agresiones se produjeran en el domicilio de la víctima a pesar de que se aplica la agravación correspondiente a esta circunstancia.

Evidentemente, tales alegaciones encontrarían una ubicación más adecuada formuladas en apoyo de un motivo por infracción de Ley que denunciase la incorrecta aplicación de las referidas circunstancias a unos hechos probados que no las incorporan pero, en cualquier caso, ya podemos desde aquí tanto denegar la existencia de la aludida vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como la de una carencia fáctica deslegitimadora de la ulterior calificación jurídica, habida cuenta de que no sólo el propio relato describe una relación seriada de agresiones y huellas de las mismas, sufridas por la niña, con distintos períodos de evolución que evidencian la habitualidad maltratadora, sino que resulta igualmente obvio, aunque lo sea de forma implícita, que los hechos se producían en la vivienda que compartía la lesionada, de siete años de edad, con los agresores, como domicilio familiar, pues ese era el lugar de convivencia mutua y donde acciones como las enjuiciadas podían tener lugar cubiertas por el manto de la clandestinidad más absoluta.

2) A su vez, el Segundo de los motivos, conforme lo ya dicho, hace referencia, como quebrantado, al derecho a la presunción de inocencia que ampara a los recurrentes al haber sido condenados, a su juicio, sin prueba bastante de su responsabilidad criminal,

Y baste, para comenzar a dar respuesta a tales alegaciones, recordar cómo la función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba.

En consecuencia, si la prueba de cargo existe, no puede ser tachada de ilícita y se muestra bastante para alcanzar la conclusión condenatoria, en la valoración que, de la misma, lleva a cabo el Tribunal "a quo" , no le es posible a esta Sala entrar en censura del criterio de dicho Tribunal, sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles.

Y, en este caso, nos encontramos con una argumentación, contenida esencialmente en los Fundamentos Jurídicos Primero y Segundo de la Resolución de instancia, en los que se enuncian y analizan una serie de pruebas, en especial las pericias médicas, pero también otras como la testifical del hermano menor de la víctima y las de algún vecino, que avalan, con plena racionalidad, las conclusiones probatorias alcanzadas por la Audiencia.

Y sobre todo ello la propia constancia, indiscutible, de las lesiones, magulladuras, quemaduras graves, hematomas e incluso genitales e internas, sufridas por la niña, hasta el punto de que llegaron a acabar con su vida.

Pruebas todas ellas válidas en su producción, razonablemente valoradas y plenamente capaces para sustentar el Fallo condenatorio.

Frente a ello, el Recurso se extiende en alegaciones que pretenden combatir esa valoración de prueba llevada a cabo en la Sentencia recurrida, alegaciones indignas de cualquier consideración como cuando se refiere que la lesionada se causó a sí misma y por accidente las quemaduras que su pequeño cuerpo presentaba al permanecer voluntariamente bajo la ducha con el agua a la temperatura más alta posible o que los desgarros externos e internos en sus genitales se produjeron accidentalmente con el manillar de una bicicleta, pretendiendo además combatir las conclusiones alcanzadas por los informes del Médico Forense con otras pericias médicas de parte y sustituir así el criterio probatorio de los Jueces "a quibus" , lo que, en definitiva y como hemos visto, se aleja del contenido que le es propio a un Recurso de Casación como éste.

En consecuencia, y por los argumentos expuestos, ambos motivos han de desestimarse en su integridad.

En tercer lugar, el motivo Octavo del Recurso relativo a las infracciones de Ley, versa, con cita del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sobre un error de hecho en el que habrían incurrido los Jueces "a quibus" a la hora de valorar la prueba documental obrante en las actuaciones, en concreto los ya mencionados informes médico forenses y las fotocopias de reportaje gráfico de las lesiones que les acompañan.

En tal sentido es cierto que el apartado 2º del artículo 849 de la Ley de ritos penal califica como infracción de Ley, susceptible de abrir la vía casacional, a aquel supuesto en el que el Juzgador incurra en un evidente error de hecho, al no incorporar a su relato fáctico datos incontestablemente acreditados por documentos obrantes en las actuaciones y no contradichos por otros medios de prueba, lo que revelaría, sin lugar a dudas, la equivocación del Tribunal en la confección de esa narración.

Tal infracción, en ese caso, sin duda sería grave y evidente. Y, por ello, se contempla en la Ley, a pesar de constituir una verdadera excepción en un régimen, como el de la Casación, en el que se parte de que, en principio, todo lo relativo a la concreta función de valorar el diferente peso acreditativo del material probatorio disponible corresponde, en exclusiva, al Juzgador de instancia.

Pero precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significativamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SsTS de 23 de Junio y 3 de Octubre de 1997 , por citar sólo dos).

Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente" , es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior (1 y 18 de Julio de 1997, por ejemplo).

Igualmente, en esta línea, la prueba personal obrante en los Autos, declaración de acusados y testigos e incluso los informes periciales en la mayor parte de los casos, por muy "documentada" que se encuentre en ellos, no alcanza el valor de verdadero "documento" a estos efectos casacionales ( SsTS de 23 de Diciembre de 1992 y 24 de Enero de 1997 , entre muchas otras).

Por otra parte, la contradicción ha de referirse a un extremo esencial, de verdadera trascendencia en el enjuiciamiento, de forma que, sustituido el contenido de la narración por el del documento o completada aquella con éste, el pronunciamiento alcanzado, total o parcialmente quede carente de sustento fáctico. Y además no ha de venir, a su vez, enfrentada al resultando de otros medios de prueba también disponibles por el Juzgador, que justificarían la decisión de éste, en el ejercicio de la tarea valorativa que le es propia, de atribuir, sin equivocación al menos evidente, mayor crédito a aquella prueba que al contenido del documento ( SsTS de 12 de Junio y 24 de Septiembre de 2001 ).

En definitiva, no se trata de que los documentos a los que se alude pudieran dar pié, ocasionalmente, a unas conclusiones probatorias distintas de las alcanzadas por el Tribunal de instancia, sino de que, en realidad, se produzca una contradicción insalvable entre el contenido de aquellos, de carácter fehaciente e inevitable, y las afirmaciones fácticas a las que llega la Sentencia recurrida, de modo tal que se haga evidente el error de éstas, que no pueden apoyarse en otras pruebas, de la misma fuerza acreditativa, que desvirtúen válidamente la eficacia de aquellos documentos.

A partir de estas premisas, el motivo mencionado, en el presente supuesto, claramente aparece como infundado, ya que, además de la ausencia del necesario carácter de literosuficiencia de los documentos designados en el Recurso, por su carácter estrictamente personal, hay que tener en cuenta, como ya se ha reiterado, que la Audiencia disponía razonablemente de otras pruebas, declaraciones testificales y los informes emitidos por el Médico Forense, que hacen que estemos ante la mera actividad de valoración probatoria que incumbe a los miembros del Tribunal "a quo" y que éstos llevaron a cabo con todo rigor.

Por lo que, en modo alguno, puede afirmarse la existencia de un error evidente, obvio e indudable en el criterio seguido por el órgano de instancia, que pudiera modificar la conclusión condenatoria.

Razones por las que, de nuevo, este motivo también se desestima.

Por último, los motivos Quinto a Séptimo hacen referencia a otras tantas infracciones legales por indebida aplicación de las normas sustantivas a los Hechos declarados como probados por la Resolución de instancia ( art. 849.1º LECr ).

El cauce casacional ahora utilizado, de acuerdo con numerosísimos pronunciamientos de esta Sala en ese sentido, supone la comprobación por el Tribunal de Casación de la correcta subsunción de los Hechos declarados probados en los preceptos de orden sustantivo que integran el ordenamiento penal.

Pero esa labor ha de partir de un principio esencial, cual es el de la intangibilidad de la narración de Hechos llevada a cabo por el Tribunal de instancia, a partir de la convicción que por el mismo se alcanza acerca de la realidad de lo acontecido, como consecuencia de la valoración del material probatorio disponible, que le es propia inicialmente.

1) En este sentido, es clara la improcedencia del motivo Quinto que, reiterando lo ya adelantado en el motivo Tercero, por quebrantamiento de forma ya analizado anteriormente, insiste en la ausencia de elementos como la habitualidad en las agresiones, lo que no resulta de recibo puesto que, como también se adelantó en su momento (vid. apdo. 1) del FJ 1º de esta Resolución) la descripción narrativa del relato sobre el que se asienta el pronunciamiento de la Audiencia es de sobra bastante e idónea para alcanzar su conclusión condenatoria, al aplicar el artículos 173.2 del Código Penal vigente, que define la autoría respecto del delito de maltrato habitual, ya que la conducta de los recurrentes, según dicha narración, incorpora todos los elementos integrantes de tal infracción, es decir, el ejercicio continuado y habitual de violencia, tanto física como psíquica, sobre la persona de una niña de corta edad, siete años, hija de la recurrente, víctima por tanto de semejante maltratamiento.

2) Correcta aplicación, por tanto, de la norma jurídica que también se produce respecto de la punición por separado de los delitos de maltrato habitual, del referido artículo 173.2, y el de lesiones en el ámbito doméstico, del artículo 153.2, incluida la especial agravación por el lugar de comisión de los hechos, el hogar familiar, sin que ello suponga, en modo alguno, infracción del principio "non bis in idem" , teniendo en cuenta que ambos ilícitos, aquí cometidos, son plenamente independientes, desde los distintos requisitos de cada uno de ellas, hasta el bien jurídico protegido que mientras que para el primero no es otro que el de la propia dignidad de la persona que, como víctima, así se ve denigrada, junto con la protección de la paz familiar y del derecho a la seguridad, en tanto que el segundo de los tipos penales que nos ocupa protege la salud y la integridad física y psíquica de la persona, dañadas con la comisión de unas lesiones que, tratándose de meras faltas en sí mismas, son elevadas por el Legislador a la categoría de delito, como manifestación de política criminal acerca del mayor respeto que merece la protección de la vida en familia.

3) Y, por último, tampoco merece prosperar la pretensión, contenida en el motivo Séptimo, a propósito de la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6ª CP ), no sólo porque la misma no fue en su día formulada ante el Tribunal de instancia, como debió serlo en consonancia con la lealtad procesal mínimamente exigible, sino porque ni se aprecian períodos de paralización de las actuaciones dignos de ser considerados como indebidos, de acuerdo con las previsiones de nuestro texto constitucional ( art. 24.2 CE ), ni tampoco el total del tiempo transcurrido, cinco años aproximadamente, desde la comisión de los hechos a su enjuiciamiento, puede en este caso ser considerado excesivo, desde la perspectiva del derecho a ser juzgado en un tiempo razonable al que hacen expresa alusión los tratados internacionales suscritos por nuestra Nación ( art. 6 CEDH , por ej.), a la vista de la cantidad de incidencias procesales, Recursos, solicitud de complejas pruebas, etc., por las que discurrió la tramitación de estas actuaciones.

Por tales razones, de nuevo estamos ante unos motivos que han de ser desestimados y, con ellos, este Recurso en su integridad.

2. RECURSO DE Marcelino :

El segundo recurrente, padre de la víctima y personado en este procedimiento como Acusación Particular, se compone de nueve diferentes motivos (si se tiene en cuenta la duplicidad numérica del ordinal Quinto), entre los que el Primero alude a un quebrantamiento de forma en que incurrió la Sentencia recurrida, la "incongruencia omisiva" al no dar respuesta a la calificación contenida en el escrito de Acusación del recurrente, en orden a la existencia de un delito de lesiones graves, en concreto las quemaduras producidas en el cuerpo de la menor agredida como consecuencia de ser obligada a soportar el contacto con el agua de la ducha a muy elevada temperatura, ocasionándole lesiones de segundo grado especialmente en la parte interior de ambos muslos.

La propia literalidad del precepto mencionado ( art. 851.3 LECr ) describe el defecto procesal, en este caso "vicio in iudicando" al afectar no al curso del procedimiento ( "vicio in procedendo" ) sino al contenido de la propia Sentencia, como aquel que se comete cuando se omita toda respuesta a alguno de los puntos que hubieren sido objeto de acusación o defensa.

La doctrina jurisprudencial que ha venido a interpretar ese precepto ( SsTS de 30 de Enero y 3 de Octubre de 1997 , entre muchas otras) es insistente en proclamar la necesidad de la concurrencia de una serie de requisitos para la constancia de la efectiva presencia del vicio denunciado.

Tales requisitos son: a) una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución; b) que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y c) que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico.

Y hemos de señalar cómo en el caso presente efectivamente la Audiencia incurre en meritado defecto y además de forma expresa al referir que no entra a considerar la posible existencia de ese delito de lesiones por quemaduras al no haber sido objeto de acusación cuando lo cierto es que ya desde el escrito de Conclusiones provisionales, luego elevadas íntegramente a definitivas, el recurrente incluía la referida pretensión condenatoria.

Sin embargo, la posibilidad de subsanar ese defecto formal en esta misma Resolución, a través de la estimación de otros motivos posteriores, como habremos de comprobar más adelante, aconseja la desestimación de éste, en evitación de innecesarios aplazamientos de la conclusión que, en definitiva, procede alcanzar a este respecto.

Por su parte, los motivos Segundo, Cuarto y Quinto (bis) se refieren a otros tantos errores de hecho cometidos por la Audiencia en su valoración de la prueba disponible, a la vista del contenido de diversos documentos obrantes en las actuaciones que en el Recurso se citan.

En este sentido, teniendo de nuevo presente la doctrina acerca del tratamiento del cauce previsto en el artículo 849.2º de la Ley procesal que aquí sirve de sustento al Recurso, conforme se expuso ya en nuestro anterior Fundamento Jurídico Tercero, pasemos a analizar cada uno de los motivos.

1) En primer lugar se alude a la necesidad de tratamiento médico para la curación de las quemaduras sufridas por la víctima, que expresamente se recoge en el informe médico forense y al que, en este extremo, no prestó atención la Audiencia, en orden a su incorporación al relato de hechos, a causa del error sufrido, y ya reseñado, de considerar que no formaba parte de la Acusación la pretensión de calificar ese hecho como delito de lesiones.

Pues bien, esa constatación que forma parte del informe pericial, que la propia Sentencia en su Fundamentación Jurídica tiene por plenamente acreditada de forma expresa y sin que, de otra parte, exista elemento probatorio alguno que la desvirtúe, merece ser en este momento acogida y, con base en ello, proceder a la rectificación del "factum" con su inclusión, dando lugar así a las consecuencias jurídicas que más adelante se extraerán con el dictado de la correspondiente Segunda Sentencia.

No ocurre lo mismo, por el contrario, con la segunda de las alegaciones contenidas en el motivo, acerca de los Informes de los médicos del Hospital Virgen de la Arrixaca (folios 383 a 385) y declaraciones efectuadas en el acto del Juicio oral, por el carácter no literosuficiente de tales pruebas que, de conformidad con lo que ya se dijo a propósito de la naturaleza y requisitos de la vía casacional del "error facti", obliga a la desestimación de este extremo.

2) Y semejante destino desestimatorio ha de aplicarse igualmente al motivo Cuarto que, con cita de los Informes de autopsia (folios 470 a 481 de las actuaciones) e histopatológico (folios 1467 a 1489), pretende que se acoja la existencia de un delito continuado de agresión sexual, a la vista de los diversos estadios de las lesiones sufridas por la menor en sus órganos genitales.

Pues en este caso, la Audiencia, en presencia del referido informe pericial pero también de los aportados por la Defensa, de carácter contradictorio con los anteriores, llegó a la conclusión de la existencia de una única agresión sexual, lo que tanto por la exigencia de una sola conclusión pericial incontestada, como requisito ineludible para posibilitar la prosperidad del motivo, como por la propia naturaleza de un Recurso como el presente, con sus conocidas limitaciones a la hora de alterar la conclusiones probatorias del Tribunal de instancia en sentido desfavorable para los acusados (vid., por ej. STS de 27 de Octubre de 2010 , 22 de Junio de 2011 , 26 de Abril de 2012 ó 31 de Enero de 2013 , entre otras), obliga a la referida desestimación.

3) Finalmente, otro tanto ocurre con el motivo Quinto (bis), ya que también con él se pretende alterar conclusión favorable para los acusados alcanzada en la instancia, a partir del contenido del acta correspondiente del Informe técnico elaborado por la Policía y el ya mentado Informe de la autopsia, afirmar que los autores de los hechos eran conscientes del grave estado de la menor, haciendo previsible su muerte inminente, teniendo en cuenta los fuertes dolores que sufría, los restos de vómitos hallados en su dormitorio, los indicios de haber sufrido maniobras de sofocación y las huellas de fuertes agarrones en sus miembros. Lo que daría base para calificar la muerte de la niña como integrante de un homicidio doloso (eventual cuando menos) y no imprudente como la Audiencia consideró.

Convicción probatoria de los Jueces "a quibus" , extraída del conjunto de la prueba disponible que, de acuerdo con lo ya dicho, no puede tampoco ser modificada, "contra reo" , en esta sede casacional.

Por último, los restantes motivos, Tercero y Quinto a Octavo, hacen referencia a otras tantas infracciones de Ley ( art. 849.1º LECr ), respecto de las que, partiendo del ya sentado respeto estricto al "factum" de la recurrida, con la modificación que, conforme al contenido del apartado 1) del anterior Fundamento Jurídico, se ha de incorporar al mismo, cumple decir lo siguiente.

1) La procedencia de la estimación del motivo Tercero, que el Fiscal expresamente apoya, relativo a la presencia de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148.1 º, 2 º, 3 º y 5º del Código Penal , habida cuenta de la modificación operada en los hechos probados en el sentido de la necesidad de tratamiento médico que las quemaduras sufridas por la agredida precisaban para su curación.

En efecto, una vez producida esa inclusión, los hechos son constitutivos de la indicada infracción toda vez que nos hallamos no sólo ante unas lesiones causadas por los acusados y precisadas, como queda dicho, de tratamiento médico para sanar, sino además cualificadas, de acuerdo con lo previsto en el artículo 148, al haberse empleado en su comisión medio concretamente peligroso para la salud física de la lesionada, como el agua a alta temperatura con la que se escaldó a la menor ( art. 148.1º CP ), lo que a su vez supuso un claro ensañamiento, en el sentido de aumento del sufrimiento innecesario para causar el resultado lesivo, combinado con una conducta alevosa dada la imposibilidad de defensa originada a una niña de tan corta edad por parte de dos adultos que la retienen violentamente bajo la ducha ( art. 148.2º CP ), el dato objetivo de tratarse la víctima de una persona menor de trece años ( art. 148.3º CP ) y, finalmente, que la agredida también ostenta la condición de persona especialmente vulnerable y conviviente con los agresores ( art. 148.5º CP ).

2) En cuanto al Quinto motivo, que el Fiscal apoya si bien parcialmente, la conclusión ha de ser coincidente con dicha parcial estimación si bien por razones distintas de las esgrimidas por el Ministerio Público.

Lo que se interesa por quien recurre en este caso es la consideración de diversas agravantes específicas contenidas en el artículo 180.1 , 4 ª y 5ª del Código Penal , en su redacción vigente al tiempo de acaecimiento de los hechos, y referidas tanto al prevalimiento de una relación de superioridad o parentesco entre victimario y víctima ( art. 180.1 4ª CP ), como al empleo, en la ejecución de la agresión sexual, de medios especialmente peligrosos, susceptibles de ocasionar la muerte o lesiones graves ( art. 180.1 5ª CP ).

En primer lugar debe precisarse que la Audiencia ya aplica la agravante específica 3ª de dicho precepto, al ser la víctima menor de trece años, por lo que la inclusión de cualquiera de las circunstancias alegadas haría entrar en juego lo dispuesto en el apartado 2 del propio artículo 180, que eleva la pena a aplicar a la mitad superior de la inicialmente prevista cuando concurriera una sola de aquellas.

El Fiscal considera que, si bien no puede resultar de aplicación el prevalimiento ni el parentesco, sin duda presente en esta ocasión, porque ello supondría valorar doblemente la relación generadora del deber de garante de los acusados, cuya participación activa no puede predicarse con la suficiente seguridad, optándose por ello por la existencia de una comisión por omisión, prevista en el artículo 11 del Código Penal , que implica ya esa vinculación de garantía, no sucede lo mismo con la circunstancia 5ª, sobre la que erróneamente de forma incomprensible no se pronunció el Tribunal "a quo" , ya que, a su juicio, resulta evidente el carácter peligroso y capaz de ocasionar la muerte del instrumento introducido en la vagina de la víctima, como lo demostraría el que las lesiones con él causadas fueron el desencadenante y causa de la muerte de Rafaela .

Nuestro criterio, sin embargo, difiere del defendido por el Ministerio Público y el recurrente, en cuanto a esta última circunstancia, aunque sí que comparte el criterio del Recurso respecto de la primera de las alegadas.

Y ello, en primer lugar, porque la ausencia de descripción precisa, dentro del relato de hechos probados, del objeto introducido en los órganos sexuales de la niña, del que sólo se dice que se trataba de un instrumento "romo" , aún cuando plenamente hábil para calificar el hecho como delito de agresión sexual integrado por efectivo acto de penetración, no es base suficiente para afirmar su peligrosidad potencial para la vida o integridad física de la víctima dentro de las graves lesiones contempladas en los artículos 149 y 150 del Código Penal tales como la pérdida o inutilidad de un órgano, la mutilación genital, deformidad, etc.

El hecho que sirve de base a recurrente y Fiscal de las consecuencias letales sufridas por la menor, no puede ser tenido como prueba evidente de la potencialidad genérica del instrumento acerca de su peligrosidad, habida cuenta de que tampoco en los hechos probados se concreta con claridad la etiología y mecanismo de producción de dicho fallecimiento, existiendo la posibilidad, opción que, dadas sus conclusiones, es la seguida por la Audiencia, de una producción del resultado mortal debida a la concurrencia de otras causas accidentales. Lo que evidentemente por otra parte no exonera a los autores de su responsabilidad culposa en esa muerte, pero como derivación de la ausencia de auxilio a la víctima al presentar evidentes síntomas de la gravedad de sus padecimientos.

Sin embargo sí que debemos concluir en la razón que al Recurso le asiste en cuanto a la concurrencia de la agravante específica de parentesco, la acusada era madre biológica de la víctima y el acusado pareja de la misma, conviviente con ambas y, por ello, en clara posición de prevalimiento respecto de la segunda, posiciones que no pueden quedar excluidas por el hecho de la indeterminación de los actos concretos ejecutados por los acusados en relación con la agresión sexual, ya que, en todo caso, la acción se cometió conjuntamente, no dependiendo su respectiva participación de posición alguna de garante en razón a sus vínculos personales con Rafaela , pues una cosa es la especificidad y diferente protagonismo de sus actos respectivos y otra bien distinta el excluir a cualquiera de ellos de una acción que, como queda dicho, ha de ser considerada como conjunta y cooperadora, tal como revelan este hecho y el resto de los narrados en el "factum" de la Resolución de instancia a cuya integridad nos debemos.

Mientras que por último, en lo que se refiere a la pretendida calificación de estos hechos como delito continuado, también interesada por el recurrente, tras el rechazo de lo alegado al respecto, con la finalidad de modificación del relato de hechos probados, en el motivo Cuarto del Recurso, deviene evidente, sobre la base del "factum" de la recurrida, la imposibilidad de aplicación del artículo 74 del Código Penal al constar allí descrito un solo hecho constitutivo de agresión sexual.

3) A su vez, ha de rechazarse el motivo Sexto del Recurso que, mereciendo también el apoyo del Fiscal, interesa la aplicación del artículo 138 del Código Penal , al considerar que la muerte de la menor es consecuencia de un comportamiento de carácter doloso, al menos bajo la especie del dolo eventual, y no meramente culposo, como afirma la Audiencia, pues, aunque no faltarían quizá razones y argumentos para llegar a una calificación semejante, lo cierto es que, recordando de nuevo las trabas que en este momento existen para la modificación, en sentido contrario a los intereses de los acusados, de la narración fáctica, mediante una distinta valoración de los elementos probatorios disponibles, no resulta posible concluir en la existencia de una intencionalidad, directa ni eventual, por parte de Gerardo y Eugenia , respecto del fallecimiento de la víctima, cuando en dicho "factum" se incluyen expresiones literales como la que se refiere a que los acusados actuaron "...en la creencia de que la dolencia no era tan grave como para que por ella pudiera sobrevenirle la muerte..." a la niña.

Lo que, como decimos, claramente y al margen de otras consideraciones, viene a impedir de manera rotunda considerar que el fallecimiento de la niña fue consecuencia de un homicidio doloso.

4) Y el mismo destino desestimatorio han de seguir también, por último, los motivos Séptimo y Octavo, ambos vinculados entre sí, en los que se alega la indebida inaplicación de las agravantes de abuso de superioridad ( art. 22. 2ª CP ) así como la de parentesco ( art. 23 CP ), en el delito de homicidio, y la primera de ellas en el de malos tratos y, por tanto, también la del artículo 66 del Código Penal en orden a la aplicación correcta de las penas como consecuencia de la concurrencia de dicha agravante, pues ello supondría una improcedente reiteración en la apreciación de las referidas circunstancias que son ya tenidas en cuenta e integran la tipicidad misma del delito del artículo 173, que parte, como el Fiscal acertadamente señala, de la creación de un ambiente de dominación y sometimiento permanente, que involucra tanto la relación de parentesco, dentro del ámbito familiar, como la superioridad que la existencia de esa misma relación conlleva.

Y otro tanto acontece respecto del delito de homicidio que, además de ser considerado, según lo visto, como meramente culposo, se construye sobre la base de la infracción de los deberes de garantes que quienes debieran ser cuidadores de la vida de la menor infringieron. Por lo que atender al desvalor que dichas agravaciones significan supondría una duplicidad incriminatoria proscrita.

El Recurso, por tanto, conforme lo visto, ha de estimarse parcialmente, dictándose a continuación la ya anunciada Segunda Sentencia que contenga las consecuencias derivadas de tal estimación.

3. COSTAS:

Dada el contenido de la presente Resolución, procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la imposición a los recurrentes cuyas pretensiones se desestiman de las costas causadas en este Recurso, con expresa inclusión de las originadas por la Acusación Particular.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a la estimación del Recurso de Casación conjunto interpuesto por la Representación de Gerardo y Eugenia contra la Sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, el 15 de Noviembre de 2013 , por delitos de malos tratos habituales, lesiones en el ámbito familiar, agresión sexual y homicidio imprudente, a la vez que estimamos parcialmente el Recurso interpuesto contra la misma por la Representación de Juan Alberto , personado en las presentes actuaciones como Acusación Particular, casando, respecto de éste, la referida Resolución y debiendo dictarse, en consecuencia y a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se imponen a los recurrentes vencidos las costas procesales ocasionadas por su Recurso, con inclusión de las ocasionadas por la Acusación Particular.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Antonio del Moral Garcia Perfecto Andres Ibañez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Mayo de dos mil catorce.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 3 de los de Cieza con el número 3/2010 y seguida ante la Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3ª por delitos de agresión sexual, malos tratos y homicidio, contra Gerardo con DNI número NUM000 , nacido el NUM001 de 1984, en Murcia, hijo de Eulalio y de Fidela , y Eugenia con NIE número NUM002 , nacida el NUM003 de 1979, en Ecuador, hija de Marcos y Sabina , en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 15 de noviembre de 2013 , que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, hace constar lo siguiente:

Se tienen aquí por reproducidos los fundamentos de nuestra anterior Sentencia de Casación, así como los de la recurrida, en lo que no se opongan a los primeros.

Como ya se ha dicho en el apartado 1) del Fundamento Jurídico Sexto de los de la Resolución anterior, en relación igualmente con los Fundamentos Jurídicos Quinto y Séptimo (apdo. 1) de la misma, los hechos declarados probados, tras la incorporación que acaba de efectuarse, han de ser también calificados como un delito intencionado de lesiones, del artículo 147 del Código Penal, con las agravantes específicas del 148 del mismo Cuerpo legal , procediendo su condena con imposición de la pena, ante la ausencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal, de cuatro años de prisión para cada acusado, que se justifica, como queda dicho, a la vista de la concurrencia de varias de las agravantes específicas del artículo 148.

Así mismo, el delito de agresión sexual, objeto de condena por la Audiencia, debe ser castigado con la pena de trece años, seis meses y un día de prisión, mínima legal posible, al concurrir las circunstancias 3ª y 4ª del artículo 180.1, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 de ese mismo precepto y también en ausencia de otras circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,