ATS 1126/2014, 26 de Junio de 2014

Por la Audiencia Provincial de Valencia (Sección 5ª), en autos nº Rollo de Sala 68/2013, dimanante de Causa 4/2011 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Catarroja, se dictó sentencia de fecha 20 de enero de 2014 , en la que se condenó "a Roberto , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa en grado de tentativa, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de la mitad de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Roberto , del delito de falsedad documental de que era acusado por la acusación particular, declarando de oficio la mitad de las costas causadas." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Roberto , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mercedes Albi Murcia. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , en relación con los arts. 18.3 y 24.2 de la CE , por vulneración de los derechos a la intimidad, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por valoración de una prueba ilícitamente obtenida; y 4) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Alejo , representado por la Procuradora de los Tribunales Dª. Loreto Outeriño Lago, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente el primer motivo de recurso por vulneración de los derechos a la intimidad, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia. En el tercer motivo de recurso se invoca la nulidad de actuaciones contrarias a la ley o en fraude de ella. Ambos motivos son objeto de examen conjunto.

1. El recurrente aduce en el primer motivo de recurso que la sentencia analiza su declaración exculpatoria a la luz del contenido de una conversación telefónica grabada, mantenida entre un empleado de la querellante y el acusado. Esta prueba se considera nula, de un lado, por lo que supone de vulneración de la intimidad, y, de otro, respecto de la introducción del CD en la causa, no habiendo escuchado la grabación el recurrente. Se trata de una prueba obtenida con engaño y para plantear la querella, tratándose de la única prueba de cargo. Aduce el motivo que se desconoce cómo y cuándo se llevó a cabo la grabación, así como las circunstancias de la conversación. Su presentación fue impugnada y la práctica en el juicio oral inexistente.

   El tercer motivo reitera tales argumentos afirmando que no es solo la inexistencia de prueba de cargo practicada en el acto de juicio, sino que se trata de una actuación ilícita del querellante encaminada a la suspensión del pleito civil en que el recurrente reclama su dinero.

2. Sólo la escucha o grabación por un tercero sin autorización de ninguno de los comunicantes ni de la autoridad judicial convierte en inutilizable ese medio probatorio ( STS 13-03-10 ). Los derechos fundamentales no producen una vinculación general de sujetos privados, o dicho técnicamente carecen, en principio, de un efecto horizontal o respecto de terceros. Las excepciones a este principio requieren una fundamentación especial, dado que dicho efecto obligante de terceros no surge de la Constitución misma. No existe una vulneración del derecho a la intimidad cuando el propio recurrente es el que ha exteriorizado sus pensamientos sin coacción de ninguna especie. Tal exteriorización demuestra que el titular del derecho no desea que su intimidad se mantenga fuera del alcance del conocimiento de los demás. Pretender que el derecho a la intimidad alcanza inclusive al interés de que ciertos actos, que el sujeto ha comunicado a otros, sean mantenidos en secreto por quien ha sido destinatario de la comunicación, importa una exagerada extensión del efecto horizontal que se pudiera otorgar al derecho fundamental a la intimidad. Dicho en otras palabras: el art. 18 C.E . no garantiza el mantenimiento del secreto de los pensamientos que un ciudadano comunica a otro. Asimismo, el derecho al secreto de las comunicaciones, que, reiteramos, como todo derecho fundamental se refiere esencialmente a la protección de los ciudadanos frente al Estado, tampoco puede generar un efecto horizontal, es decir, frente a otros ciudadanos, que implique la obligación de discreción o silencio de éstos.

   La grabación de las palabras de los acusados realizada por el denunciante con el propósito de su posterior revelación no vulnera ningún derecho al secreto, ni a la discreción, ni a la intimidad del recurrente. Por lo tanto, en principio, puede afirmarse la aptitud probatoria del contenido de la grabación, sin perjuicio, claro está, de la valoración que pueda concedérsele al mismo y en particular, en relación sobre su autenticidad o sobre el valor incriminatorio de la conversación grabada. Un problema diverso es el que plantea la posibilidad de que, grabando subrepticiamente unas manifestaciones que implican, con mayor o menor claridad, la confesión de una actividad delictiva, se vulneren los derechos, igualmente fundamentales, a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable que reconoce el art. 24.2 CE . Riesgo que existirá si en los autos no hubiese mas prueba contra este recurrente que las declaraciones de signo inculpatorio, contenidas en la cinta que grabó el otro interlocutor ( STS 24-03-10 ).

   Cuando se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, el papel de esta Sala no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a su consideración, cuál de ellas resulta más atractiva. No se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que, con carácter alternativo, formula el recurrente. No nos incumbe decidir, mediante un juicio electivo, con cuál de las versiones la Sala se siente más identificada. Nuestro papel, por el contrario, se limita a un examen de la existencia, la licitud y la suficiencia de las pruebas valoradas por el Tribunal a quo. Estamos obligados, además, a fiscalizar la racionalidad del discurso argumental mediante el que el órgano decisorio proclama el juicio de autoría ( STS 658/2008 , de 24 de octubre).

3. El hecho probado de la sentencia recurrida narra que el recurrente, en fecha 19-04-06 , suscribió con la mercantil Chimi y Quilez SL, un contrato de reserva de compraventa de una vivienda. Dicha suscripción lo fue entre Fulgencio . y Matías ., por parte de la mercantil, y el recurrente que actuaba en nombre y por cuenta de Vidal ., el verdadero comprador, quién entregó en mano a los vendedores, en concepto de reserva, la cantidad de 6.420 euros con IVA incluido. El 12-12-06, se suscribió el contrato de compra venta de la vivienda, con intervención de las mismas personas y en igual condición, entregando el verdadero comprador, Vidal , otras cantidades por la compra, hasta un total de 30.420 euros. En noviembre de 2008, Vidal , rota ya la relación que mantenía con el recurrente, quién había actuado a modo de gestor de aquél, decidió cambiar de vivienda dentro de la misma promoción y firmar un contrato de renuncia o resolución de la primera compraventa, contrato que debía firmar el recurrente que figuraba en el contrato inicial como comprador, pero que no llegó a firmar. De todos modos, Vidal sí adquirió una nueva vivienda dentro de la misma promoción y en la que del precio de venta le descontaron los vendedores las cantidades ya entregadas por el primer contrato resuelto de común acuerdo entre las partes. Aquel contrato de renuncia o resolución se había preparado por los asesores de la mercantil Chimi Quilez S.L, y en él constaba una estipulación, la sexta, por la que los gastos de resolución de contrato debían ser asumidos por "el comprador", cláusula que los vendedores hacían constar frente a los compradores inversionistas que disponían de la vivienda comprada a favor de tercero al tiempo de elevar a escritura pública la venta, y para evitar el posible perjuicio de que la Administración Tributaria liquidara impuestos como si de dos ventas se tratase en perjuicio de los vendedores. El recurrente, alegando que él solo actuaba como mandatario y con el fin de evitar que posteriormente se le pudiera reclamar cantidad alguna por la Agencia Tributaria, mostró su disconformidad con tal estipulación y pidió que se redactara un nuevo contrato de renuncia sin dicha estipulación sexta. Redactado el nuevo contrato con la referida exigencia, y firmado por los administradores de la mercantil, el recurrente recogió el contrato de manos del asesor Diego ., con el pretexto de enseñarlo a sus abogados y, con base en tal contrato, que no devolvió firmado como era de esperar, interpuso una demanda en septiembre de 2009, ante el Juzgado de Primera Instancia contra la mercantil Chimi y Quilez SL, que dio lugar a un juicio ordinario, en la que reclama el importe de 30.420 euros a la misma, presentándose como comprador de la vivienda y dueño del dinero entregado a cuenta del precio, omitiendo su condición de testaferro con la que intervino. Demanda admitida a trámite, si bien, por auto de 24-06-10, se acordó la suspensión de las actuaciones por prejudicialidad penal.

   El Tribunal sentenciador ante la negación por el recurrente de los antecedentes del contrato cuyo tenor literal sostiene como cierto, ha contado con la prueba documental obrante en autos, para analizar esa manifestación exculpatoria. Ésta es la grabación de una conversación telefónica entre Diego y el recurrente "con voz característica e inconfundible este último". De tal conversación se desprende, de un lado, el enfado del recurrente con el comprador Vidal , al que desea "castigar" con la demanda civil, y, de otro, la forma en que el azar puso en sus manos el contrato fundamento de la demanda. A lo que se suma el testimonio de Matías explicando las razones de efectuar la venta sabiendo que el comprador era Vidal y consintiendo que el recurrente apareciese como tal, pues su interés era vender, y cuando se frustró la venta, mantuvieron al comprador en su condición, haciendo recaer la venta en otro inmueble reconociendo las cantidades recibidas del mismo. La Sala sentenciadora dice que el testigo Nemesio es sumamente explícito sobre las conversaciones y acuerdos que mantuvo con el recurrente hasta llegar a la conversación grabada.

   Frente a ello, no hay prueba que avale la versión del recurrente, más allá de la sola lectura del contrato, con exclusión de todas las testificales.

   De lo expuesto se sigue, conforme a la doctrina expuesta, el rechazo de los dos motivos que alegan la nulidad o ilicitud de la prueba referida, la cual, de otro lado, ya fue desechada mediante Auto dictado en fase de instrucción, sin que se planteara la cuestión ante el Tribunal sentenciador.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 851.3 de la LECrim , por incongruencia omisiva.

1. Dice el recurrente que la prueba ha de practicarse en la vista oral, habiendo fundamentado la sentencia recurrida la condena en la escucha de un CD cuya práctica no se llevó a cabo en el acto de juicio, sin que las partes fuesen interrogadas sobre esa conversación, tampoco se produjo en la vista la transcripción de la conversación, pese a la solicitud de las acusaciones, sin que se leyera el folio 95 que, al parecer, no contiene más que la declaración del testigo. La reproducción en la vista fue posible y no pedida.

2. El supuesto vicio de incongruencia omisiva, requiere:

   1. una verdadera omisión, laguna o ausencia de pronunciamiento sobre algún extremo, cometida por el Juzgador y que no pueda suplirse ni aún acudiendo, incluso con motivo del Recurso de Casación, al contenido implícito de su Resolución;

   2. que las pretensiones a que la omisión se refiera hayan sido planteadas, en tiempo y forma adecuados, por cualquiera de las partes; y

   3. que las mismas versen sobre cuestiones jurídicas tales como la calificación de los hechos, la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la determinación de la pena o la de la responsabilidad civil consecuencia del ilícito enjuiciado, y no sobre la pretensión de que se dé respuesta a determinados aspectos de mero contenido fáctico ( STS 23-12-10 ).

3. El motivo viene a ser una reiteración de los extremos planteados en los motivos que han sido objeto de examen en el razonamiento anterior. No guarda relación alguna, por tanto, con el cauce procesal en que se ampara, en tanto no se plantea ninguna omisión por parte del Tribunal sentenciador respecto de las cuestiones expuestas en la calificación de las partes. Por lo que respecta a la cuestión atinente a la reiterada grabación, ya se dijo que en sede de instrucción se resolvió sobre la licitud de prueba, sin perjuicio de su valor probatorio, decisión que fue confirmada en apelación, sin perjuicio de que la parte la planteara en la vista. Las acusaciones propusieron la prueba documental y la defensa propuso, además de la documental ("por reproducidos los documentos obrantes en las presentes actuaciones"), las pruebas propuestas por las otras partes.

   Por todo lo cual procede la inadmisión del mismo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. El recurrente aduce que, a la vista de la integridad de la prueba practicada, la sentencia no debería contener un fallo condenatorio. Se invoca la aportación en la vista de un burofax remitido al recurrente por los querellantes testigos, suscrito por el administrador de la entidad Chimi Quilez SL instando al recurrente a comparecer en la notaría para escriturar la vivienda, siendo las manifestaciones de los querellantes al respecto, contradictorias; se aduce que los citados no solicitaron la rescisión del contrato con motivo del burofax, pudiendo hacerlo, ni requirieron al recurrente para devolver el documento, ni plantearon acciones civiles para declarar su nulidad, ni formularon reconvención al ser demandados, sino que casi dos años después plantearon una querella defensiva para paralizar el pleito civil. Se ha vulnerado el principio de intervención mínima. Expone el motivo el suceder de los hechos conforme a la cuestionada conducta de los testigos y discrepa de la calidad de testigo que la sentencia atribuye a los querellantes, dada su parcialidad. Se invoca la presunción de inocencia y se citan como documentos demostrativos del error el citado burofax y los autos del juicio ordinario obrantes en las actuaciones mediante testimonio.

2. El motivo reitera la denuncia sobre falta de prueba que enerve la presunción de inocencia que le ampara, cuestión que ya fue objeto de examen y que excede del cauce casacional por error de hecho. De otro lado, aduce que el burofax invocado refleja la correcta formación del contrato de compraventa, siendo un dato objetivo de que el recurrente era el comprador, por lo que se le exigió la comparecencia en la notaría. Pero el citado burofax no evidencia sino lo que se ha reconocido en autos, que el recurrente actuaba como comprador, no que el dinero lo hubiera entregado él. Siendo que existen pruebas que así lo exponen, como se vio, careciendo el documento del poder demostrativo literosuficiente para evidenciar la conclusión que el motivo pretende.

De otro lado, la sentencia también responde a la alegación del recurrente de que el querellante no puede ser testigo, afirmando el Tribunal que el señor Alejo declaró como tal con la carga de la obligación de decir verdad por el juramento o promesa y expresamente advertido de las responsabilidades que de ello se derivan, y el tal testigo ofrece muy cumplida explicación del problema a que les llevó una venta con riesgos que ellos mismos aceptaron. Añade el Tribunal que el acusado, consciente de su posición de simple mediador o testaferro del comprador, se avino a firmar el contrato de resolución o renuncia que surtiría el efecto de tenerle formalmente por indemnizado (cláusula cuarta del contrato), y a los vendedores ahora querellantes liberados de toda reserva sobre la casa vendida; el acusado usó el segundo contrato para zanjar cuentas con su antiguo socio o empleador Vidal , a cuyas cuentas y relaciones resultan por completo ajenos los querellantes civilmente demandados para devolver una cantidad que nunca recibieron del acusado, y que por añadidura han devuelto a quien de verdad la entregó.

No se constata el error denunciado, por el contrario la sentencia afirma, sobre la base de las testificales practicadas, la conducta del recurrente, forzar la entrega por parte de los querellantes de una cantidad que no debían y que nunca se les había entregado antes por él, mediante el artificio y engaño suficiente de mantener frente a dichos querellantes vendedores, amparado en la literalidad de un contrato que el azar puso en sus manos y no respondía a la verdad, una condición de comprador de un inmueble con posterior contrato de renuncia o resolución con derecho a ser reintegrado de las cantidades adelantadas a cuenta del precio, cuando su intervención lo había sido exclusivamente por cuenta y encargo del comprador señor Belarmino y ningún derecho tenía para exigir reintegro de cantidad alguna a los vendedores.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: