ATS 1106/2014, 10 de Julio de 2014

Por la Sección 4 de la Audiencia Provincial de Madrid, se dictó sentencia, con fecha 26 de diciembre de 2013, en autos con referencia de rollo de Sala nº 51/2013 , tramitados por el Juzgado de Instrucción nº 51 de Madrid, en Diligencias Previas nº 4830/2011, en la que se condenaba a Abelardo , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 8.550 euros con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago así como al pago de un tercio de las costas procesales causadas.

Asimismo, se absuelve a Edemiro y Isaac del delito contra la salud pública que se les imputaba declarando de oficio el resto de las costas causadas por este delito.

Contra dicha sentencia se presentó recurso de casación por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Arroyo Robles, actuando en representación de Abelardo , con base en cinco motivos: 1) al amparo del artículo 851.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; 2) por infracción de ley al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración del artículo 24 de la Constitución Española ; 3) por infracción de ley por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal ; 4) por infracción de ley por inaplicación del artículo 21.2 Código Penal ; y 5) al amparo del artículo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Remitidas las actuaciones para informe del Ministerio Fiscal interesó la inadmisión del recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Maza Martin.

El primer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por nulidad de las actuaciones por vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los artículos 282 , 292 , 770.3 y 796.1.6 todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en relación con los artículos 11 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por no haber sido respetada la cadena de custodia respecto de la sustancia intervenida, habiendo impugnado el informe de Farmacia obrante en las actuaciones. El segundo motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 24 de la Constitución Española . El quinto motivo se formula al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

1. El recurrente cuestiona la cadena de custodia de la droga ocupada, poniendo de relieve que no costa en las actuaciones ningún dato de la identidad del funcionario que transportó la sustancia incautada para su análisis; y tampoco consta la identidad del agente que entregó en el Instituto Nacional de Toxicología la sustancia incautada a los peritos de farmacia; no constando quién custodió en el traslado la sustancia. Asimismo, en el primer motivo denuncia que el análisis de la sustancia se llevó a cabo mediante el método hipergeométrico, si bien tan sólo se analizaron 21 muestras de las 60 totales, sin haber objetivado si las restantes contenían droga o no. En el segundo motivo afirma que en atención a la ilicitud del informe de farmacia debido a lo expuesto anteriormente, no puede tomarse en consideración el mismo a efecto de desvirtuar su presunción de inocencia. En el quinto motivo cuestiona la apreciación probatoria de la Sala al estimar la licitud de la pericial de análisis de la sustancia intervenida. Los tres motivos serán analizados de forma conjunta por tener como sustento la valoración y licitud de la prueba.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

   La previsión del art. 849,2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene por objeto hacer posible la impugnación de sentencias en las que un extremo relevante del relato de hechos se halle en manifiesta contradicción con el contenido informativo de algún documento, que no hubiera sido desmentido por otro medio probatorio ( STS 23-12-03 ). El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Debe señalarse que este motivo casacional obliga al recurrente a designar prueba documental y, en ella, particular o particulares que evidencien que los hechos consignan un dato fáctico equivocado. En modo alguno permite una invocación in genere de una pluralidad de documentos, precisamente para que se realice una valoración en su conjunto ( STS 1-4-04 ).

3. En el supuesto de autos, ha quedado acreditado, de acuerdo con el contenido de los Hechos Probados, que el día 9 de julio de 2011, durante un dispositivo de vigilancia en los alrededores de la Avenida Pablo Neruda, agentes policiales detectaron la presencia de un vehículo en el que viajaban Edemiro como conductor, y su hermano, el recurrente, como copiloto. El recurrente bajó del vehículo portando en sus manos una bolsa de plástico de color blanco, y dirigiéndose hacia el bar "Punto de Encuentro", se entrevistó con Isaac , con el que mantuvo una conversación. En ese momento procedieron a intervenir los agentes, interceptando al recurrente, quien aún portaba la citada bolsa, en cuyo interior había 60 cilindros de 2 cm de grosor y 4 cm de longitud, que resultó contener un peso total de 78,77 gramos de cocaína pura.

   El Tribunal de instancia obtiene la conclusión de la participación del recurrente en un delito de tráfico de sustancias que causan un grave daño a la salud de los siguientes elementos:

   i) Testimonio aportado en el plenario por los agentes de policía que intervinieron en las actuaciones, quienes declararon en la misma forma que se relata en el factum de la sentencia.

   ii) Análisis de laboratorio oficial acreditativo de la naturaleza, peso y riqueza en principio activo de la sustancia estupefaciente que se intervino.

   Entiende la Sala que el núcleo fundamental de la conducta del recurrente ha quedado plenamente acreditada de acuerdo con la testifical de los agentes, declaraciones que son desinteresadas, detalladas, coincidentes entre sí y no contradichas por otros elementos de prueba. El propio recurrente reconoció que portaba la bolsa que le fue intervenida.

   El recurrente cuestiona el valor como prueba de cargo del análisis de la sustancia. A este respecto denuncia la ruptura de la cadena de custodia y la metodología empleada por el laboratorio.

   En cuanto a la ruptura de la cadena de custodia, conviene señalar que su efecto sobre el valor probatorio sólo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio.

   Los protocolos de actuación que responden incluso a "stándares" internaciones, se preocupan de acreditar de forma indubitada que desde que se ocupa la droga por la policía o servicios de investigación, hasta que se entrega a los laboratorios oficiales para su análisis y pesaje, se tiene constancia de su existencia, lugar en que se deposita, autoridades que la custodia y pasos sucesivos que se dan hasta que llega a los organismos científicos ( STS 17-11-10 ).

   La alegación de la ruptura de la cadena de custodia carece de entidad para mostrar la pretendida invalidez de la prueba; no hay dato alguno objetivo que permita suscitar la duda sobre la identidad entre la sustancia incautada y la analizada. En las actuaciones, en el folio 6, consta diligencia policial en la que se refieren las sustancias incautadas al recurrente, en donde se hace constar los agentes que comparecen en las dependencias de la Comisaría a efectos de entregar a los detenidos y las sustancias intervenidas, con su descripción, distribución, peso y color. Asimismo consta que una vez en Comisaría se realizó una tasación de la sustancia, describiéndose con detalle las evidencias intervenidas. La sustancia, tal y como obra en el folio 41 de las actuaciones, fue pesada en una farmacia arrojando un peso bruto de 745 gramos. Asimismo se acuerda la remisión de la misma, mediante oficio de fecha 11 de julio, al Instituto Nacional de Toxicología, folio 36 de las actuaciones. En el mismo consta el número de referencia, identificación de las diligencias, así como una descripción de las sustancias intervenidas y el pesaje de las mismas, efectuado en la farmacia Cruz Vera. El día 12 de julio fue remitido al Instituto Nacional de Toxicología, constando en el acta de recepción de las muestras de la citada dependencia la misma descripción de las distintas muestras que las obrantes en las diligencias de incautación. Por lo demás, tanto en dichas diligencias de incautación, de recepción de las sustancias por el Instituto de Toxicología, como en el informe pericial coinciden los datos personales y procedimentales (nombre de los afectados, número de diligencias policiales, número de Diligencias Previas, fuerza aprehensora...) suficientes para estimar que el análisis corresponde a la intervención hecha por los agentes.

   En cuanto a la impugnación del análisis de las sustancias por haberse analizado sólo 21 de los cilindros y no la totalidad de los intervenidos, tal y como justifica la sentencia recurrida, el muestreo hipergeométrico es una práctica forense admisible. En este punto, cabe recordar que es doctrina de esta Sala que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es una medida apta para el estudio del aspecto cualitativo (grado de pureza en términos porcentuales) de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga intervenida ( SSTS 261/2006 de 14 de marzo , 846/2007 de 19 de octubre , 960/2009 de 16 octubre , 111/2010 de 24 de febrero y 104/2010 de 1 de marzo ). Es evidente que la selección aleatoria y análisis de un tercio de los cilindros resulta una muestra significativa, que hace casi estadísticamente imposible que uno de los no analizados no contuviera droga. En cualquier caso, aún considerando sólo a efectos de punición el peso y calidad de los cilindros analizados en el muestreo, no sería determinante de la modificación ni del tipo penal ni de la pena a imponer. Por todo ello, la afirmación realizada en la sentencia recurrida no puede considerarse arbitraria e irracional, sino una certeza que se infiere del informe de los peritos y del acta de pesaje y muestreo.

   Partiendo de dichas premisas, no cabe sino afirmar que la conclusión condenatoria de la Audiencia se apoyó en prueba válida, no existe dato alguno que permita dudar que las sustancias incautadas son las mismas que se analizaron en el laboratorio, no habiendo vulnerado el derecho a la presunción de inocencia. Por lo tanto, se concluye que la droga incautada es la misma que se analizó, sin que se haya producido manipulación o alteración alguna de la sustancia, y sin que se haya vulnerado ninguno de los derechos fundamentales que se invocaron en el recurso por motivo de la ruptura de la cadena de custodia alegada, puesto que la misma no ha tenido lugar, tal y como se ha expuesto.

   En definitiva, no cabe sino ratificar la corrección del juicio de inferencia realizado por el Tribunal de instancia relativo a la tenencia de la sustancia con fines de venta. Este juicio de inferencia, se ajusta a los parámetros de la lógica, máximas de experiencia y conocimientos científicos exigibles para alcanzar una conclusión condenatoria por los hechos objeto de autos, no apreciándose vulneración alguna del derecho a la presunción de inocencia del recurrente, en tanto en cuanto ha existido prueba de cargo suficiente. La percepción directa de los agentes actuantes de los hechos cometidos, unida a la evidencia de la aprehensión de sustancias al recurrente, así como el análisis de la sustancia intervenida, determina la existencia de prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia.

   Desde la perspectiva del error de hecho, motivo tercero, la pretensión ha de inadmitirse. En realidad el recurrente vuelve a reiterar la tacha efectuada en el primer motivo relativa a la invalidez del análisis de las sustancias incautadas; remitiéndonos a los argumentos antes referidos en relación con la licitud y validez del mismo.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión de los motivos conforme a lo dispuesto en el artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El tercer motivo se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 368.2 del Código Penal .

1. Solicita el recurrente que se le aplique el artículo 368.2 del Código Penal , al entender que solo debe tenerse en cuenta la cantidad que realmente ha sido objeto de análisis, esto es las 21 muestras y no las otras 39 muestras no analizadas.

2. En el cauce casacional utilizado es necesario partir, de manera inexcusable, del más absoluto y riguroso respeto de los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico, ni incorporar otros que no se encuentran en aquél ( STS de 7 de julio de 2011 ).

   En cuanto a la aplicación del artículo 368.2 CP , de acuerdo con la jurisprudencia de esta Sala (STS 29-6-2012 ), a los efectos del citado artículo, en la redacción ofrecida por la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010, la falta de relevancia del hecho imputado y la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida. El precepto vincula la atenuación a dos parámetros que no necesariamente han de exigirse acumuladamente. El juez o tribunal habrá de atender a ambas cuestiones -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente habrá de señalar elementos positivos en ambos ámbitos (uno vinculado a la antijuricidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). Por eso la aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación.

3. El relato de hechos probados no acompaña a la calificación instada por la parte recurrente. La falta de relevancia del hecho y la excepcionalidad de las circunstancias del acusado, no se refleja en el juicio histórico, ni puede deducirse de la resolución recurrida como para dar lugar a la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 CP . Estamos ante un supuesto en que se intervienen 78,77 gramos de cocaína pura, cifra que por sí misma contradice la idea de escasa significación; no se trata de una acto aislado, puntual, de venta de una pequeña cantidad de droga, sino de una cantidad de sustancia que evidencia su participación en la distribución de la droga, con el fin de obtener una ganancia económica.

   Por todo ello, procede la inadmisión del presente motivo de conformidad con lo que determina el artículo 885.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

El cuarto de los motivos se formula al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por inaplicación del artículo 21.2 del Código Penal .

1. Cuestiona el recurrente que no se haya apreciado la atenuante de drogadicción al haber aportado a las actuaciones certificado que acredita que está en tratamiento rehabilitador por ser consumidor de drogas.

2. Como ha señalado esta Sala en reiteradas ocasiones (SSTS. 8.3.2006 , 20.7.2005 , 25.2.2003 , 22.10.2002 ), el motivo por infracción de Ley del art. 849.1 LECrim , es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, conforme a lo previsto en el art. 884.3 LECrim .

   Conforme a doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 129/2011 y 213/2011 ), el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, por lo que no cabe solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación del sujeto ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas.

3. El motivo ha de inadmitirse, el recurrente formula el mismo al margen de los hechos declarados probados, en los que nada se afirma sobre su dependencia a las drogas tóxicas. El Tribunal de instancia rechaza la apreciación de dicha circunstancia modificativa de responsabilidad por cuanto en el documento citado por el recurrente, informe emitido el 5 de diciembre de 2013 por el equipo terapéutico del centro de atención a drogodependientes de Vallecas, no impugnado, no se objetiva la dependencia del recurrente a las sustancias; únicamente se recoge que acudió a solicitar tratamiento por su dependencia a la cocaína el 25 de abril de 2012, causando baja el 12 de agosto de 2013, por abandono. Existiendo, por el contrario, un informe en el que se concluye un resultado negativo a opiáceos y cocaína en el análisis realizado tras ser detenido (folio 77). Por tanto, no hay prueba alguna que evidencie ni el consumo del recurrente, ni en el supuesto de considerar creíbles sus afirmaciones de ser consumidor, la influencia de la droga en sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de los hechos. Hemos reiterado, por todas sentencia 349/11, de 7 de abril , que los presupuestos fácticos de las circunstancias eximentes y atenuantes han de estar tan probados como los hechos delictivos principales.

   Por dichas razones se ha de inadmitir el motivo invocado al ser de aplicación los artículos 884.3 y 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

   En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: