ATS 856/2014, 8 de Mayo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 6ª), en autos nº Rollo de Sala 11/2012, dimanante de Sumario 2/2012 del Juzgado de Instrucción nº 19 de Madrid, se dictó sentencia de fecha 6 de noviembre de 2013 , en la que se condenó "a Cipriano , como autor criminalmente responsable de cuatro delitos de abusos sexuales, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de reparación del daño, a las siguientes penas: la de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito de abusos sexuales con introducción de miembro; un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por cada uno de los dos delitos de abusos sexuales, sin introducción de miembro; y a la pena de tres meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito intentado de abusos sexuales; así como la prohibición de aproximarse a Graciela ., a su domicilio, lugar de trabajo u otro frecuentado por la misma, a una distancia no inferior a 500 metros, o de comunicarse con ella por cualquier procedimiento, por el plazo de quince años.

Asimismo, deberá abonar las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Por vía de responsabilidad civil, deberá abonar a la menor Graciela ., en la persona de sus padres, la suma de 4.700 €, con los intereses del art. 576 de la L.E.Civil ." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Cipriano , mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mónica Pucci Rey. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con garantías y a utilizar los medios de prueba; 2) al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba; 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim por infracción de los arts. 16 , 21.5 , 21.6 , 62 , 66.1 y 2 , 70.1.2 , 181.1 y 2 , y 182.1, todos del CP ; y 4) al amparo del art. 850.1 de la LECrim , por denegación de prueba.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

En el presente procedimiento actúa como parte recurrida Esteban , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ramón Blanco Blanco, oponiéndose al recurso presentado.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

Se formula el primer motivo de recurso al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con garantías y a utilizar los medios de prueba. La denuncia del motivo guarda estrecha relación con la efectuada en el motivo cuarto y último de recurso, lo que aconseja su examen conjunto.

1. La representación procesal del recurrente formula recurso para denunciar la vulneración de preceptos constitucionales que resulta, a juicio del recurrente, de que, constando en los autos la grabación de la exploración de la menor víctima de los hechos, así como de la entrevista de la misma con la psicóloga forense, habiendo solicitado en fase sumarial una copia -a fin de que se practicara una nueva pericial-, se le denegó a la parte por cuanto las citadas diligencias, se le dijo, no se habían grabado. En el desarrollo del acto de juicio, la defensa tuvo conocimiento de que, por el contrario, existía tal grabación, por lo que se interesó la suspensión de la vista a fin de que se pudiera practicar la prueba pericial que la parte había solicitado en su momento interesando las copias de las grabaciones. Defiende el motivo la inexistencia de extemporaneidad en su solicitud, habida cuenta de lo sucedido, así como la relevancia de la pericia sobre la credibilidad del testimonio, que habría arrojado más luz sobre la probabilidad de un testimonio veraz. El error del Juzgado privó al acusado de una prueba fundamental, poniendo de manifiesto el motivo, las, a su juicio, palmarias contradicciones en las distintas declaraciones de la menor, significativamente sobre los hechos denunciados más recientes. Por otro lado, del informe psicopericial parece deducirse una versión completamente diferente. Ante las irregularidades que se habían cometido en la pericial forense, la parte consideró imprescindible una nueva pericial sobre el testimonio. Se produjo una grave indefensión al denegar la prueba por la vía de indicar que las grabaciones no existían, cuando no era cierto, que se podría haber subsanado con la suspensión de la vista para practicar la prueba.

2. La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia. ( STS 31-1-05 ). Aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el destino de la resolución luego recaída ( STS 30-11-11 ). La misma jurisprudencia recuerda que no se produce vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final ( STS 26-12-12 ).

   La valoración del testimonio de la afectada compete al Tribunal de instancia, el cual en exclusividad y de la mano del art. 741 L.E.Cr determina la credibilidad de lo declarado.

   A esta Sala de casación le corresponde un control del proceso valorativo, al objeto de comprobar si se ha desarrollado por los cauces de la lógica, la ciencia o la experiencia, a efectos de juzgar sobre la credibilidad ( STS 06-02-14 ).

3. El recurrente ha sido condenado porque entre los años 2007 y 2010, aprovechando la amistad existente entre su familia y la de la menor Graciela . nacida el NUM000 -99, realizó los siguientes actos: con ocasión de que todos los años hasta el 2009 la familia de Graciela . se trasladaba un día del mes de agosto a la playa de S. Juan para pasar el día con el acusado y su familia, en una de las visitas, cuando se bañaban en el mar, el acusado realizó tocamientos a Graciela . en la zona vaginal por encima del bañador. En otra visita, en que el padre de Graciela . no estaba presente, el acusado, aprovechando que las dos familias fueron a cenar a un restaurante próximo a la playa, viajando en el mismo coche, y que él iba en el asiento trasero con los niños y con Graciela . sentada en sus piernas, metió su mano por debajo de la falda y la ropa interior introduciendo un dedo en la cavidad vaginal de la menor. En otra ocasión, encontrándose en la habitación del hotel en que veraneaba el acusado con su familia, el mismo acarició a Graciela . en la zona vaginal por debajo del bañador.

   En septiembre de 2010, en el salón de la casa del acusado en Madrid, éste desabrochó el cinturón del pantalón de Graciela ., levantándose ella en ese momento, dirigiéndose a la habitación en que se encontraban su hermana y el hijo del acusado jugando con una videoconsola, impidiendo así cualquier tocamiento por parte del acusado.

   En el acto de juicio, además de la declaración de la víctima -concluyentes declaraciones de la menor, dice la sentencia- y los testigos así como del acusado se practicó la pericial de la psicóloga que trató a la niña en 2011, y la de las psicólogas forenses. Tales pruebas son valoradas por el Tribunal junto a la propia percepción por el órgano enjuiciador -que así lo indica en la sentencia- de las manifestaciones de la víctima. En consecuencia, existiendo tales pruebas practicadas en la vista oral en cuyo desarrollo la defensa pudo interesar las explicaciones pertinentes a los peritos, no se aprecia, como sería preciso para el éxito del motivo, la forma en que una nueva pericia, cuya práctica exigiría la suspensión del juicio, podría alterar la valoración del Tribunal sobre extremos que ya han sido objeto de tales pruebas, máxime cuando el propio Tribunal explica, en el inicio de la sentencia, que es al mismo a quien compete determinar la credibilidad de los testigos, con base en las declaraciones que éstos vierten en su presencia en el acto del plenario, sin que ninguna otra declaración de la menor se haya traído a juicio en la forma prevista en la ley, sin delegar tal esencial función de juzgar en las valoraciones que los peritos puedan realizar sobre declaraciones que la testigo haya podido realizar ante ellos, sin intervención de las partes, y a las que el Tribunal no ha tenido acceso y que no se llevaron ni se visionaron en el acto del plenario.

   La suspensión del juicio a efectos de que se practicase la pericia a que se refiere el motivo, resultaba, pues, innecesaria por la irrelevancia de la prueba en orden al quebrantamiento invocado en el motivo al haber contado el Tribunal con las pruebas practicadas en la vista, por lo que la falta de la prueba pericial no ha causado la indefensión aducida.

   La sentencia efectúa un análisis de las declaraciones de la menor ante la Sala, donde refirió los sucesos descritos en el hecho probado, siendo "tajante" y "concluyente", dice el Tribunal, al hacerlo. Del mismo modo la sentencia explica las razones por las que le otorga plena credibilidad en su relato, no constando motivo por el que hubiera de faltar a la verdad con el exclusivo fin de perjudicar al acusado, con quien su familia y ella guardaban relación de afectividad. Su versión, asimismo, permanece inalterada en el tiempo, y se ve confirmada en gran medida por la vertida por su madre, ratificando extremos como la visita anual a la playa de San Juan para pasar el día con la familia del acusado, o el hecho -negado por el acusado- de que uno de esos años la hicieron sin el padre de la menor y viajaron ambas familias en el coche del acusado, que conducía la mujer de éste, yendo el mismo en el asiento trasero con la menor sobre sus piernas, narrando la testigo que en los últimos años no les acompañaba Graciela . que se mostraba reacia a las visitas. También la testifical de la hermana de la menor corroboró el episodio del coche, las visitas estivales y la ocasión en que, en casa del acusado, su hermana insistía en quedarse con la testigo y el hijo del acusado, con quien la testigo estaba jugando, a pesar de que la testigo le decía que allí no pintaba nada. Y, de otro lado, la psicóloga explicó que hacia el año 2011 trató a la menor por un shock postraumático, ansiedad, falta de energía, propio de haber sufrido abusos, y que a la niña le era muy difícil hablar de lo ocurrido. Las declaraciones de la víctima se califican de concluyentes al narrar cada episodio, incluso en su localización espacial y temporal, el día del mes de agosto en que acudían a San Juan, y la última en casa del acusado, pero no es precisa -por la edad y el tiempo transcurrido- al señalar el año concreto, lo que el Tribunal también ha valorado, de forma beneficiosa para el acusado, sin penar el delito como una continuidad delictiva.

   En consecuencia, la prueba requerida se consideró innecesaria, en cuanto la valoración de la credibilidad de la menor es competencia del propio Tribunal de instancia. De modo que, ante el acervo probatorio que la sentencia expone y valora en su fundamentación, de forma suficiente para justificar la enervación de la presunción de inocencia del recurrente, la alegada indefensión que el motivo invoca, no aparece justificada.

   Por todo ello procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.2 de la LECrim , por error en la valoración de la prueba.

1. Alega el recurrente que los particulares documentales que muestran el error del juzgador son el informe pericial obrante al folio 136 del sumario, en que se concluye que "la exploración orienta a que no haya existido penetración", y la documental privada aportada por la parte, consistente en los planos de situación del Hotel Sidi San Juan. El error denunciado se ha producido al considerar probado el Tribunal que "el acusado, aprovechando que las dos familias fueron a cenar a un restaurante próximo a la playa, viajando en el mismo coche, y que él iba en el asiento trasero con los niños y con Graciela . sentada en sus piernas, metió su mano por debajo de la falda y la ropa interior introduciendo un dedo en la cavidad vaginal de la menor".

   Dice el recurrente que en ningún caso cabe considerar probada la penetración ni siquiera en la parte más superficial de la vagina, debiendo operar el principio in dubio pro reo; el motivo discrepa de la consideración del Tribunal de instancia al apreciar la descripción del dolor de la menor como elemento probatorio suficiente para considerar probada la penetración, exponiendo el recurrente las razones de su discrepancia con invocación de diversos estudios científicos, de la pericia médica citada y de las manifestaciones de la menor, así como de la muy corta distancia recorrida en el supuesto viaje en coche. Existen indicios más que razonables que permiten dudar que dicha penetración se produjese.

2. El documento que puede fundamentar un motivo de casación por error de hecho es aquel producido fuera del proceso y que posteriormente se incorpora a las actuaciones, siendo capaz por su propia literalidad y sin necesidad de otros elementos complementarios de demostrar de manera indubitada, irrefutable y definitiva, la equivocación que se atribuye al Tribunal al fijar el relato de Hechos Probados. Es claro que quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario. De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial según la doctrina de esta Sala (STS 20-4-07 ), como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ).

3. Los particulares documentales que el motivo cita no muestran el error pretendido. Por lo que respecta a la ubicación del Hotel, en modo alguno este extremo contradice el hecho de que el acusado metiera su mano debajo de la falda y la ropa interior de la menor introduciendo un dedo en la cavidad vaginal de la misma, cuando se trasladaron en el vehículo. Y por lo que atañe al informe médico, que expone que la menor mantiene su himen íntegro y no presenta desgarros vaginales que permitan inferir la existencia de la penetración vaginal, tampoco su contenido contradice la afirmación del Tribunal de que basta, para la consumación normativa de la penetración, el acoplamiento aunque sólo se produzca en la zona de los labios de la vulva, parte externa de la vagina, no pudiendo olvidarse al respecto que la menor refirió sentir gran dolor pero no que el dedo penetrara totalmente en su interior. Frente a los invocados particulares documentales, carentes de literosuficiencia al efecto pretendido, la sentencia explica que la menor refirió que el acusado le introdujo el dedo en la vagina cuando se encontraban en el vehículo en el que se dirigían a cenar, lo que reiteró "de forma concluyente hasta en dos ocasiones".

   Por todo lo expuesto procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por infracción de los arts. 16 , 21.5 , 21.6 , 62 , 66.1 y 2 , 70.1.2 , 181.1 y 2 , y 182.1, todos del CP .

1. Alega el recurrente que cada uno de los cuatro episodios han sido considerados como un delito individual, lo que exige comprobar que para todos ellos se dan las circunstancias constitutivas del tipo. Respecto del primer episodio, tocamientos bañándose en el mar, no es descartable que fuesen accidentales y sin ánimo lúbrico, sin que la menor fuera consciente de lo que estaba sucediendo, como dijo a la policía, sin ser explícita en sus declaraciones sobre su intensidad o duración. Y, por último, el episodio del año 2010 no puede incardinarse siquiera en el delito intentado de abuso sexual. De otro lado, no se estimó la atenuante de reparación del daño como muy cualificada, pese a que el acusado consignó la cuantía solicitada por el Ministerio Fiscal en concepto de responsabilidad civil, superior a la interesada por la acusación particular. Tampoco se apreció la atenuante por dilaciones indebidas, siendo que desde la conclusión del sumario -mayo de 2012- hasta el juicio -octubre de 2013- transcurrieron más de un año y tres meses, tiempo que no se puede justificar con la complejidad del caso.

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

   La atenuante de dilaciones indebidas, tras la reforma operada en el Código Penal por la Ley Orgánica 5/2010, se reconoce expresamente en el número seis del artículo 21 , según el cual es una circunstancia de esta naturaleza la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado, y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. La "dilación indebida" es, por tanto, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( SS del TC 133/1988, de 4 de Junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras).

3. El motivo efectúa diversas denuncias por infracción legal.

   Comenzando por la calificación de cada uno de los episodios como delito de abuso sexual, la sentencia comienza afirmando que los tocamientos en el mar y los acaecidos en el hotel de la playa de San Juan, se efectuaron sin el consentimiento de la menor que tenía menos de trece años de edad, constituyendo un delito previsto en el art. 181.1.2 del CP , en la redacción dada por la Ley Orgánica 11/99 vigente en la fecha de los hechos. Y los llevados a cabo en la casa del acusado en Madrid, cuando el acusado desabrochó el cinturón del pantalón de la menor, con intención de acariciar su zona vaginal, lo que no consiguió al marcharse ella a la habitación en que estaban su hermana y el hijo del acusado, de la que se negaba a salir sin la compañía de su hermana, se han calificado como delito en grado de tentativa inacabada, de los arts. 181.1.2 , 16 y 62 del CP . El motivo no muestra ni argumenta el error en la citada subsunción legal de los hechos probados, limitándose a cuestionar su existencia - respecto del primer episodio- y a negar la tipicidad -respecto del último-; pero el respeto al hecho probado pone de manifiesto la correcta calificación de todos los episodios descritos, incluyendo el último, siendo evidente que el ánimo sexual guiaba la acción del acusado por dos razones: no existe otra explicación para tal conducta y la propia menor la percibió en su significado atentatorio puesto que se fue a buscar protección en la compañía de su hermana.

   Respecto de las circunstancias expuestas en el motivo, la sentencia apreció la atenuante de reparación del daño en tanto que se consignó la suma solicitada como indemnización antes del juicio, sin que pudiera estimarse como muy cualificada, tal como postulaba la defensa sin "alegar que concurran otros elementos de especial significación". Y esta decisión no se desvirtúa por los razonamientos del motivo, dado que en efecto, el que la reparación ascendiera a la suma reclamada por el Ministerio Fiscal - aunque fuera superior a la reclamada por la acusación particular- determina la atenuante simple, y por sí misma no justifica la cualificación.

   Y respecto de la atenuante del art. 21.6 del CP , dice la sentencia que se interesó sin alegar siquiera en qué hechos o paralizaciones del procedimiento se fundaba la dilación indebida. Y, en todo caso, se añade, no se aprecia ninguna en la tramitación de la causa, ni el tiempo transcurrido desde la denuncia -el 25-11-10- hasta el enjuiciamiento -29-10-13- se revela como excesivo para la complejidad de este sumario ordinario. El recurrente aduce en el motivo que desde la conclusión del sumario -mayo de 2012- hasta el juicio -octubre de 2013- transcurrieron más de un año y tres meses, tiempo que no se puede justificar por la complejidad del caso; pero esta mera alegación ahora planteada, no muestra que se haya producido una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, en tanto que se desconocen las vicisitudes procesales del curso del procedimiento desde la conclusión del sumario hasta la celebración del juicio, sin que se exponga paralización o retraso alguno en dicha tramitación, siendo que, en cambio, expone el Tribunal, que "en todo caso" no se aprecia ninguna dilación en la tramitación de la causa, ni el tiempo transcurrido desde la denuncia -el 25-11-10- hasta el enjuiciamiento -29-10-13- se revela como excesivo para la complejidad de este sumario ordinario.

   De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:

   3. PARTE DISPOSITIVA