SAP Barcelona 1153/2005, 17 de Noviembre de 2005
| Ponente | JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN |
| ECLI | ES:APB:2005:11280 |
| Número de Recurso | 86/2004 |
| Número de Resolución | 1153/2005 |
| Fecha de Resolución | 17 de Noviembre de 2005 |
| Emisor | Audiencia Provincial - Barcelona, Sección 2ª |
Audiencia Provincial de Barcelona
Sección Segunda
J. Instrucción nº 12 de Barcelona. D.P. nº 1261/01
Rollo de Sala nº 86/04-MK
SENTENCIA Nº 1153
Ilmo Sr Presidente
D. PEDRO MARTÍN GARCÍA
Ilmos Sres. Magistrados
D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN
Dª MARÍA JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO
En Barcelona a diecisiete de noviembre de dos mil cinco.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en juicio oral y público la causa registrada como D. Previas nº 1261/01 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, Rollo de Sala nº 86/04, sobre delito societario y/o apropiación indebida, contra el acusado Ismael, nacido en Montemayor (Córdoba) el día 14 de mayo de 1960, hijo de Bartolomé y Mª Gracia, vecino de Esplugues de Llobregat, C/ DIRECCION000 nº NUM000, NUM001, con D.N.I. nº NUM002, sin antecedentes penales, de solvencia parcial, en libertad provisional por la presente causa, representado por el Procurador D. Angel Quemada Cuatrecasas y defendido por el Letrado D. Jorge Navarro Massip, habiendo sido igualmente parte, como acusación particular, Hol-Box S.L., representado por el Procurador D. Ramón Feixó Bergada y defendido por el Letrado D. Hector Riera Botet, y el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.
Durante los días 9 y 17 de noviembre del año en curso y con el resultado que consta en el acta levantada al efecto, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 1261/01 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 12 de Barcelona, seguido contra D. Ismael, circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 8 de noviembre de 2004, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.
El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito societario comprendido y penado en el art 295 del C. Penal, o, alternativamente, de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252, 250.6º y 74 del mismo cuerpo legal, reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando por el delito societario la pena de tres años de prisión, y, en su caso, por el delito continuado de apropiación indebida, la pena de cuatro años de prisión y multa de diez meses con cuota diaria de diez euros y la responsabilidad personal subsidiaria del art 53 del C. Penal, y, en ambos casos, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la sociedad "Assein 1302 S.L." en la cantidad de 306.111'66 euros por las cantidades apropiadas.
La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida comprendido y penado en el art 252 del C. Penal en relación con los artículos 250.6º, 250.7º y 74 del mismo cuerpo legal y, subsidiariamente, de un delito societario del art 295 del C. Penal, reputando responsable criminalmente de uno u otro, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando por el delito continuado de apropiación indebida la pena de cinco años de prisión, multa de diez meses a razón de diez mil pts de cuota diaria, y, en su caso, por el delito societario, la pena de tres años de prisión, y en ambos casos, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y pago de costas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a la sociedad "Assein 1302 S.L." en la cantidad de 41.305.531 pts, más sus intereses legales.
La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor de delito alguno. Subsidiariamente, a los efectos que correspondieran, invocó, como analógica, la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art 21.6º del C. Penal .
HECHOS PROBADOS
RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA QUE:
El día 9 de Junio de 1998 se constituyó la mercantil Assein 1302 S.L. ostentando el cargo de administrador único de la misma desde dicha fecha hasta el 23 de febrero de 2000 el acusado Ismael, mayor de edad y sin antecedentes penales, encontrándose dividido el capital social de la entidad, hasta el cese de dicha persona en su cargo, en un total de 500 participaciones sociales, de valor nominal de mil pts cada una de ellas, adjudicándose el capital social, en función del correspondiente desembolso, en un 25% el acusado y el 75% restante la mercantil Hol-Box S.L. administrada por D. Evaristo, adquiriéndose por esta entidad el día 23 de febrero de 2000 el 25% del capital social que pertencía al acusado.
Durante el tiempo en que el acusado Sr Ismael ejerció el cargo de administrador único de "Assein 1302 S.L.", guiado por el propósito de obtener un beneficio económico para sí o para algunas sociedades en las que tenía participación mayoritaria, realizó diversas disposiciones económicas a cargo de "Assien 1302 S.L.", sacando fondos de las cuentas sociales mediante reintegros en efectivo, transferencias bancarias y libramiento de cheque, ingresándolos en cuentas de su propiedad o de entidades mercantiles por él participadas y gestionadas.
En concreto, mediante reintegros en efectivo desde el 11 de enero al 30 de agosto de 1999 extrajo de cuentas de "Assein 1302 S.L." y las ingresos en otras de su propiedad la cantidad total de 9.330.000 pts (equivalentes a 56.074'43 euros), sin que ninguno de los reintegros, individualmente considerados, excediese de la cantidad de 2.000.000 de pts. Mediante transferencias bancarias ingresó en cuentas de su propiedad procedentes de las cuentas sociales la suma de 8.828.826 pts (equivalentes a 53.062'31 euros), siendo la de mayor cuantía la realizada en fecha 12 de febrero de 1999 por valor de 2.250.000 pts. Mediante transferencias bancarias en favor de "Agesa Gest S.L.", en la que era administrador y socio mayoritario, ingresó en cuentas de ésta la suma de 1.707.322 pts (equivalentes a 10.261'21 euros) y mediante transferencias bancarias en favor de "Noemar BCN S.L.", empresa de la que era socio mayoritario, ingresó en la cuenta social la cantidad de
4.748.081 pts (equivalentes a 28.536'54 euros), sin que ninguna de estas tranferencias llegase individualmente consideradas a 2.000.000 pts. Asímismo libró un cheque con nº 32538074 contra la cuenta de Assein 1302 S.L. nº NUM003, por importe de 500.000 pts (en euros 3005'06) en su favor y en el de quien era su esposa, Dª Marí Jose .
Asimismo, hizo suyas, no ingresándolas en las cuentas sociales, la cantidad de 696.000 pts ( 4183'04 euros) que le entregó D. Jesus Miguel el 10 de septiembre de 1999 con el mandato de gestionar la inscripción registral de una operación de compraventa que realizó el cliente, y la cantidad de 150.000 pts (901'52 euros) que le entregó D. Esteban el 10 de septiembre de 1999 con el mandato de gestionar una cancelación registral de hipoteca.
Finalmente, con cargo a las cuentas de "Assein 1302 S.L.", atendió deudas de "Agesa Gest S.L." en concepto de pagos a la S.S. y MOD. 300 2/T y 110 2/T por importe de 1.477.857 pts ( 8852'10 euros). No ha quedado acreditado que el acusado dispusiese ilícitamente de otras cantidades de "Assein 1302 S.L.".
Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el art. 252 del C. Penal en relación con sus artículos 249 y 74.2 del mismo texto legal ya que el acusado Ismael, durante el tiempo en que ejerció el cargo de administrador único de "Assein 1302 S.L.", guiado por el propósito de obtener un beneficio económico para sí o para algunas sociedades en las que tenía participación mayoritaria, realizó a cargo de la indicada mercantil las distintas disposiciones económicas reseñadas en el relato fáctico, sacando fondos de las cuentas sociales mediante reintegros en efectivo, transferencias bancarias y libramiento de cheque, ingresándolos en cuentas de su propiedad o de entidades mercantiles por él participadas y gestionadas, concurriendo en definitiva en su actuación los elementos configuradores de la apuntada infracción penal consistentes en:
Apoderamiento por el sujeto activo de dinero o efectos de contenido patrimonial de ajena pertenencia, actos de apoderamiento que, por hallarse los mismos bajo su esfera de dominio por un legítimo título posesorio, será siempre ideal, cristalizando en lo que la doctrina ha convenido en llamar realización de "actio domini", en concepto o a título de dueño, lo que hace devenir, transmutándola, la legítima posesión en dominio lícito.
Que el título por el cual el sujeto activo tenga originariamente bajo su esfera de dominio los efectos o el dinero se concrete en cualquier acto o negocio...
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