ATS 608/2014, 27 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 62/2013, dimanante de Procedimiento Ordinario 2/2013 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia de fecha 10 de enero de 2014 , en la que se condenó "a Leovigildo , como autor de un delito de agresión sexual, y de una falta de maltrato de obra, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito; y a la pena de quince días de multa con cuota diaria de 6 €, por la falta, debiendo indemnizar a R.B.H.H., en la suma de 6 € por los perjuicios ocasionados, y al pago de las costas procesales." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Leovigildo , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Guillermo García San Miguel Hoover. El recurrente menciona como motivos susceptibles de casación: 1) al amparo del art. 852 y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; y 2) al amparo del art. 852 y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el trámite correspondiente a la sustanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.

Se formaliza por la representación procesal del recurrente, el primer motivo de recurso al amparo del art. 852 y del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

1. Entre otros extremos, se aduce que las versiones autoexculpatorias no relajan la exigencia de probar aquello de lo que se acusa; se invocan declaraciones de intervinientes en la causa relativas a que el recurrente iba bebido; se alega que la Sala consideró no corroborada la declaración del acusado sobre la agresión sexual, y "desmontada" su versión respecto al maltrato de obra, y frente a ello, dio un valor excepcional a la declaración de la víctima. Se añade que se consideró creíble el testimonio de Jesús Ángel y no creíble lo declarado por el acusado, exponiendo el recurrente el análisis de la sentencia sobre los parámetros de verosimilitud, persistencia en la incriminación y existencia de corroboraciones periféricas. No hay lesiones, pese a haber manifestado la víctima que fue objeto de varias penetraciones anales violentas; y tampoco la víctima quiso someterse a pruebas y tratamiento antiretroviral. No es lógico que el acusado regresara a hablar con la víctima, que no huyó, solicitando, además, a una persona que hiciera de traductor. El propio Tribunal afirma la existencia de contradicciones, pero entiende que no son tales, restando valor a las omisiones de la víctima.

   Existen dos versiones de los hechos, que difieren en lo sustancial, la existencia del consentimiento en las relaciones sexuales mantenidas. La de la víctima no es verosímil, con importantes contradicciones y omisiones que impiden aceptar que la incriminación sea persistente. Por el contrario, la versión del acusado es verosímil y persistente en el tiempo. De otro lado, se ha preterido la prueba de descargo, el informe de alta de urgencias, el testimonio del segundo policía sobre la ausencia de especial afectación de la víctima, y la propia declaración del acusado.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

   La declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva. Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba complementaria, pues en tal caso, sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad ( STS 01-06-11 ).

3. El acusado ha sido condenado porque, según refiere el hecho probado, sobre las 04.00 horas del día 21-06-13, encontrándose de vacaciones en compañía de su hermano y un sobrino en la Playa de Palma, contactó con Jesús Ángel , transexual que ejercía la prostitución en la esquina de las calles Llaut y Mar Egeo, de Palma, alcanzándose a través de gestos y escasas palabras en alemán, idioma habitual del acusado, el acuerdo de que Jesús Ángel le practicaría una felación a cambio de 30 euros, desplazándose a un descampado cercano en el que se procedió a la práctica sexual pactada, durante la que el acusado no eyaculó. A continuación, el acusado exigió a Jesús Ángel , con la finalidad de satisfacer sus impulsos sexuales, practicar sexo anal sin utilizar preservativo, a lo que éste se negó alegando que no era lo que se había pactado, adoptando el acusado una actitud agresiva, sujetando a Jesús Ángel de los pelos y empujándolo contra una furgoneta estacionada en el lugar, para a continuación penetrarle por el ano, sin que llegara a eyacular, procediendo de nuevo a exigir, mediante tirones de pelo y empujones a Jesús Ángel que le hiciera otra felación, a lo que este accedió para evitar ser golpeado. Como el acusado permaneciera agresivo y manifestara que quería realizar un coito por vía vaginal, Jesús Ángel le devolvió el dinero que había cobrado para impedir que descubriera que conservaba los genitales masculinos y pudiera aumentar su agresividad, marchándose el acusado del lugar y regresando Jesús Ángel a la esquina de las calles Llaut y Mar Egeo. Unos diez minutos después acudió el acusado a dicha esquina y a través de una persona que hablaba alemán requirió a Jesús Ángel para que le dijera si tenía alguna enfermedad de transmisión sexual, a lo que Jesús Ángel respondió que no, diciendo en alta voz "hijo de puta si me has violado", momento en el que el acusado le escupió. Jesús Ángel se giró y sacó el teléfono móvil diciendo que iba a llamar a la policía, propinándole el acusado un puñetazo en la nuca, que no causó herida alguna, interviniendo los funcionarios de una dotación policial presentes en el lugar en tareas de prevención de pequeños hurtos, que procedieron a la detención del acusado.

   Para el recurrente, la valoración probatoria de la Sala de instancia que ha conducido a la condena es errónea, no siendo prueba de cargo suficiente la declaración del denunciante. Lo cierto es que el recurrente, en un meritorio análisis, pretende una completa revisión de la valoración probatoria.

   Pero la sentencia recurrida ofrece sus razonamientos acerca de los hechos denunciados y lo acreditado, al respecto de ellos, en los autos.

   Así, sobre los hechos constitutivos de la agresión sexual, se dice que la versión del acusado no se puede corroborar, en tanto no se encontraban presentes más que la víctima y él. Dicha versión, que admite la realización de una felación y la práctica de sexo anal -éste a iniciativa de la víctima-, viene a narrar un desacuerdo sobre los servicios sexuales pactados y su precio, y un incidente en que el acusado escupió a suelo y golpeó con la mano a la víctima, cuando ella iba a llamar a la policía. Insistiendo el acusado en que se encontraba bajo los efectos del alcohol.

   Frente a ello, se dice, ni la víctima, que sí reconoció la especial agresividad que presentaba el acusado, ni los funcionarios policiales fueron capaces de apreciar síntomas de que el mismo hubiera consumido bebidas alcohólicas en exceso. La versión exculpatoria se enfrenta, dice el Tribunal, al relato de la víctima, en el que el Tribunal no aprecia la relevancia que el motivo atribuye a los extremos añadidos a lo largo de las declaraciones; se dice que las contradicciones no son tales, pues la primera manifestación que se recoge es la que refieren los agentes como trasladada por la víctima, en la que no se alude a una segunda felación pero ya se habla de sexo anal sin consentimiento y obligada por la fuerza, mientras que en la declaración policial y en la realizada en sede judicial ya se alude a un coito anal y a una felación determinadas por la violencia desplegada por el acusado - tirones de pelo, empujones y obligación de ponerse de rodillas - refiriéndose en el plenario un nuevo intento de penetración anal que no se había referido anteriormente y cuya ausencia anterior no priva de valor a las persistentes afirmaciones de la denunciante. Afirma el Tribunal que si algo quedó claro en el plenario es que, de no haber regresado el acusado a requerir a la víctima si podía tener alguna enfermedad contagiosa, no se habría verificado la denuncia, "acostumbrada como está la denunciante a episodios de semejante naturaleza al sucedido, frecuencia derivada del tipo de actividad a que se dedica tal y como gráficamente explicó en el plenario. Ningún motivo espurio, de resentimiento o venganza se ha podido objetivar para sustentar que todo es una invención" para ocultar su verdadera identidad sexual, ni en su relato cabe apreciar contradicciones nucleares que permitan dudar de su credibilidad.

   Entiende el Tribunal que el testimonio policial viene a constituir un elemento periférico objetivo que refuerza el relato de la víctima, pues los policías coincidieron en designar como elemento que centró su atención la frase pronunciada por Jesús Ángel diciendo "hijo de puta si me has violado" en el preciso momento en que el acusado, a través de tercero no identificado finalmente, parecía reclamar explicaciones, destacando la reacción del acusado, primero escupiendo a la víctima y cuando ésta decidió hacer uso del móvil y se giró, dándole un puñetazo en la nuca, lo que determinó su intervención. Resulta esclarecedor para la Sala que Jesús Ángel use el participio del verbo violar como clara y contundente referencia a haber sido obligado a mantener relaciones sexuales sin su consentimiento y que sea tal verbo y su evidente significado el que atraiga la atención de los agentes sobre lo que estaba sucediendo. El término empleado dota de verosimilitud a lo declarado por la persona denunciante acerca de cómo fue obligada mediante el uso de la violencia y para evitar recibir un golpe en el rostro - así lo recordaba uno de los funcionarios - a practicar el sexo que no se había pactado ni pagado contra su voluntad y para satisfacer los impulsos sexuales del acusado. De otro lado, los funcionarios relataron que el golpe propinado por el acusado a la denunciante fue un golpe con el puño cerrado.

   La ausencia de lesiones en la zona anal -según el informe médico que el recurrente invoca- a la que el motivo da relevancia, no se opone al relato de la víctima, la cual refirió la violencia desplegada por el acusado para doblegarla, narrando que fue obligada mediante el uso de la violencia y para evitar recibir un golpe en el rostro - así lo recordaba uno de los funcionarios - a practicar el sexo que no se había pactado ni pagado contra su voluntad. Reitera la sentencia, al calificar el hecho, el empleo de fuerza física para obtener el propósito, pues solo así cabe definir los tirones de pelo, ser compelida a arrodillarse o ser empujada contra la furgoneta, destacando uno de los funcionarios que insistía en que su intención era evitar que el acusado le golpeara en la cara, siendo evidente que cualquier estigma en el rostro supondría un impedimento para la tarea de la que se derivan los ingresos de la denunciante. Así la violencia empleada se revela adecuada para anular cualquier resistencia a los contactos sexuales buscados por el acusado y eficaz para la satisfacción del ánimo libidinoso.

   El Tribunal razona sobre la credibilidad que le ofrece la versión de la víctima frente a la del acusado, a la vista del contenido de ambos relatos y del resultado del restante material probatorio, apreciando la contundencia del testimonio de aquélla frente a la falta de veracidad de la versión del acusado al narrar el incidente final entre ambos.

   De todo ello se concluye que el Tribunal contó con prueba de cargo válida, racionalmente valorada y de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca, sin que la valoración probatoria que la sentencia expone evidencie atisbos de irracionalidad o arbitrariedad alguna.

   Por todo lo cual procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el segundo motivo al amparo del art. 852 y del art. 5.4 de la LOP, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

1. Alega el recurrente que la prueba de cargo fluyó de forma irregular en el plenario, situándose el Tribunal en una posición tendente al éxito de la pretensión acusatoria. El Tribunal tomó la iniciativa sustituyendo el interrogatorio del M. Fiscal por una solicitud de libre relato a la supuesta víctima, perdiendo la imparcialidad. El Tribunal, además, intervino activamente en el interrogatorio. Se invoca el art. 708 de la LECrim . Se conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva, del que es parte integrante el derecho a un juez imparcial.

2. Existen resoluciones de esta Sala que en un análisis concreto de cada caso, según las circunstancias, ha acordado tal pérdida de imparcialidad -- SSTS 429/1999 de 7 de Abril ó 291/2005 de 2 de Marzo ó 780/2001 --, y en otros casos se ha estimado que el hecho de efectuar preguntas no supuso pérdida de imparcialidad -- SSTS 290/2005 de 24 de Febrero , ó la más reciente 209/2008 de 28 de Abril --. La sentencia 429/99 estimó perdida la imparcialidad del Tribunal porque el Presidente, finalizados los debates acordó la lectura de unas declaraciones incriminatorias, que no habían sido introducidas en el Plenario ni solicitadas por la acusación. La STS 291/2005 lo estimó igualmente ante el interrogatorio inquisitivo efectuado por el Presidente del Tribunal al imputado, que previamente había ejercido su derecho al silencio, en relación a las preguntas que le dirigió el Ministerio Fiscal. La STS 780/2006 recoge un supuesto semejante, de interrogatorio del Presidente al imputado de naturaleza claramente inquisitivo.

   Por el contrario, la STS 290/2005 no consideró la pérdida de imparcialidad por el hecho de que el Tribunal acordase la declaración de un perito documentalista, y la STS 209/2008 tampoco lo consideró respecto de las preguntas efectuadas por el Presidente del Tribunal en relación al informe pericial.

   No puede olvidarse que la propia Ley de Enjuiciamiento Criminal en el art. 729-2 º le confiere al Tribunal, de oficio, la práctica de pruebas no propuestas por las partes y dentro de ello, se incluye la posibilidad de solicitar aclaraciones a los testigos, lo que expresamente también está reconocido en el Procedimiento Abreviado en el art. 708 "....el Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre los que declaren....", esta posibilidad también está expresamente prevista para el Tribunal del Jurado en su art. 46- 1º y no es algo inédito en los sistemas procesales de nuestro entorno cultural, baste indicar que en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional en su art. 64-6- letra b), sobre las funciones y atribuciones de la Sala de primera instancia se le concede al Tribunal, de ser necesario, entre otras facultades la de "....ordenar la comparecencia y declaración de testigos....", de lo que se deriva la posibilidad de proceder a su interrogatorio. También el Tribunal Constitucional en diversas resoluciones ha reconocido la legitimidad de esta iniciativa sin quiebra del principio de imparcialidad y en tal sentido se pueden citar las SSTC 188/2000 ; 130/2002 ; 229/2003 y 334/2005 . Lo relevante es verificar si el Tribunal, al hacer uso de esta facultad de iniciativa asumió el papel de acusador y perseguidor del imputado, en cuyo caso quedó lesionada su imparcialidad, o por el contrario se mantuvo en su papel de órgano independiente de la acusación y defensa. En análogo sentido la STC 188/2000 .

   En general, y por concretar, la doctrina de esta Sala en lo referente a la facultad de iniciativa probatoria del Tribunal, debe atenerse a cuatro criterios:

   1. Debe ceñirse al objeto de la causa penal.

   2. Debe efectuarse en relación a las propias pruebas propuestas por las partes.

   3. Debe tener una finalidad aclaratoria y no directamente inquisitiva. Así lo exige expresamente el art. 708, deben pues de tratarse de preguntas complementarias.

   4. Deben respetarse los datos de contradicción y defensa de todas las partes.

   Debe recordarse una vez más, que la presencia de un letrado en cualquier diligencia judicial no es equivalente a la pasiva asistencia como invitado de piedra, sino que debe efectuar las observaciones que procedan -- SSTS 1206/1999 ; 349/2002 ; 304/2008 ó 829/2006 --, si bien es cierto que tampoco se dice en el motivo que se efectuase protesta alguna por los letrados ( STS 14-12-09 ).

3. Del hecho narrado en el motivo, que, ante el comienzo -tildado de titubeante- del interrogatorio del Ministerio Fiscal a la víctima, el Tribunal sugirió que ésta comenzara haciendo una narración de lo sucedido para que, después, la acusación efectuara sus preguntas, no se desprende ninguna vulneración como la alegada en el motivo. Se trataba de un testigo propuesto por las partes, se pretendió que relatara los hechos denunciados, objeto de la causa, no consta en modo alguno que se efectuaran preguntas de carácter inquisitivo -no se refieren ni especifican en el motivo-, ni que la defensa viese mermadas sus posibilidades de contradicción ante el testimonio vertido o el interrogatorio practicado, ni que lo manifestara así. Se limita la denuncia a efectuar una alegación genérica de la que no se ofrecen datos precisos, ni elemento o ejemplo alguno, que permita sustentar un indicio de la aducida pérdida de imparcialidad del Tribunal.

   De todo ello se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: