ATS 530/2014, 27 de Marzo de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:3197A |
| Número de Recurso | 2159/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 530/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Cádiz (Sección 3º), en el Rollo de Sala 7/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 98/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 del Puerto de Santa María, se dictó sentencia con fecha 22 de julio de 2013 en la que se condenó a Benito como autor responsable de un delito de abusos sexuales ya definido sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de cuatro años y un día de prisión, con libertad vigilada por tiempo de 5 años a ejecutar con posterioridad a la pena de prisión, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.
Se le condenó al abono de la responsabilidad civil.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador de los Tribunales D. Luis de Arguelles González, actuando en representación de Benito con base en tres motivos: 1) Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la LECrim . 2) Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.1 de la CE , por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión. 3) Al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del artículo 183.4 d) del CP .
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
A) Como primer motivo se alega quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 de la LECrim .
En el desarrollo del motivo se argumenta que se ha denegado, tanto en el auto de admisión de pruebas, como al inicio de las sesiones del juicio oral, la exploración del hermano de la víctima, e hijo del acusado. El Tribunal alega que es inútil e innecesaria, sin argumentar su decisión.
Se considera que este testimonio habría sido vital, puesto que los supuestos abusos sexuales se habrían cometido en un tiempo y en un espacio físico en que también estaba el hermano de la menor. Se alega que se encontraba a menos de un metro de distancia de la víctima y el acusado, y que no existe constancia de que estuviera dormido cuando supuestamente ocurren los hechos.
Como segundo motivo se alega, al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ , en relación con el artículo 24.1 de la CE , la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y sin indefensión.
En el desarrollo del motivo se alega que se produce indefensión cuando se deniega la prueba ya mencionada.
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Constante jurisprudencia de esa Sala ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó. 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo. 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria, y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.
Ha de tenerse en cuenta además que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el destino de la resolución luego recaída, y para valorar el efecto de la denegación, habrá de tenerse en cuenta la motivación ofrecida por el tribunal al denegarla ( STS 30-11-11 ).
La indefensión -recordemos- consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación de que el órgano judicial impide a una parte en el proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de su potestad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción (Cfr. SSTC 106/83 , 48/84 , 48/86 , 149/87 , 35/89 , 63/90 , 8/91 , 33/92 , 63/93 , 270/94 , 15/95 , STS 349/2008 ).
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El acusado mantuvo una relación sentimental con Visitacion , fruto de la cual, en el año 2001, nación una hija, Eva María .
Aunque la niña no fue reconocida legalmente por el acusado, la madre le permitía un amplio régimen de visitas, incluso pasaba con él algunos fines de semana y vacaciones.
El día 1 de enero de 2011, cuando la menor se encontraba en el domicilio del acusado, éste, aprovechando que ambos compartían cama y creyendo que su hija dormía, le cogió la mano y con ánimo libidinoso la puso sobre su pene, para acto seguido realizar movimientos de masturbación.
La menor al advertir lo que hacía su padre, fingió despertarse, lo que provocó que el acusado la abrazara y a continuación le tocara los pechos y la entrepierna; unos instantes después, creyendo que estaba de nuevo dormida, volvió a cogerle la mano y la colocó de nuevo sobre su pene, deslizándola con movimientos de masturbación.
En relación con la cuestión planteada entendemos que la prueba fue correctamente inadmitida. De conformidad con los criterios jurisprudenciales antes expuestos, la prueba no es útil ni necesaria. La falta de utilidad deriva de que, según se recoge en el relato de hechos probados, cuando suceden los tocamientos, quienes se hallaban en la cama son el acusado y la víctima, no el otro hijo; el hecho de que se encontrara en el mismo domicilio, o incluso en la misma habitación, y suponiendo que estuviera despierto, no significa que necesariamente tuviera que ver u oír lo que ocurría dentro de la cama en la que estaban su padre y su hermana. Además es innecesaria, puesto que con la prueba de que dispone el Tribunal, declaración de la menor e informe pericial, se ha considerado que es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Por lo tanto, el testimonio del menor, si hubiera visto algún tocamiento de su padre hacia su hermana, no haría sino ratificar la versión de aquella, y si dice no haber visto ni oído nada, ningún dato nuevo aportaría al procedimiento, por lo que es razonable y lógico concluir que en ningún caso iba a cambiar el contenido de la resolución.
Por lo tanto cuando dice el Tribunal que no procede la prueba por inútil e innecesaria, no se puede decir que no razone la negativa a realizarla, sino que indica precisamente que no concurren dos de los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo para que las pruebas sean admitidas.
Por último, no puede obviarse que la prueba solicitada se refiere a un menor, que además tiene un vinculo familiar directo tanto con el acusado, que es su padre, como con la víctima, que es su hermana, con las consecuencias negativas que para el mismo pudiera tener su práctica, sin que, como se ha indicado, sea razonable inferir que aportará algún dato relevante en el procedimiento.
En consecuencia, el hecho de no admitir la prueba propuesta por la defensa no supone que se haya vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías, ni que se haya producido indefensión para el acusado. El Tribunal explicó los motivos por los cuales se denegó la prueba, y como se ha puesto de manifiesto en esta resolución, la misma no sería esencial para cambiar el contenido de la sentencia recurrida. De otro lado, que se denegara esa diligencia probatoria no supone en ningún caso que el acusado no pudiera ejercitar el derecho de defensa de conformidad con los principios de igualdad y contradicción.
Procede la inadmisión de los motivos alegados conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
A) Como tercer motivo se alega, al amparo del artículo 849.1 de la LECrim , indebida aplicación del artículo 183.4 d) del CP .
En el desarrollo del motivo se argumenta que para aplicar el citado precepto no basta con que concurra la situación objetiva de parentesco, sino que es necesario que se dé un prevalimiento, es decir un aprovechamiento de la misma.
Se alega que en el relato fáctico de la sentencia no se recoge ese prevalimiento, sino simplemente que el acusado creía que su hija estaba dormida y se aprovechó de esa situación. Es decir, concurre el aprovechamiento de una situación determinada, esto es, el estado de inconsciencia propio del sueño, para la comisión del hecho delictivo.
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La utilización del cauce casacional previsto en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exige el pleno respeto a los hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Por lo tanto, sólo son objeto de impugnación las cuestiones de derecho que constan en la sentencia. En este sentido una reiterada doctrina jurisprudencial recogida en innumerables sentencias, entre otras, las SSTS de 30-11-1998 y 30-12-2004 .
La Sentencia de esta Sala 51/2008, de 6 de febrero , en relación a la agravante del artículo 180.1.4 del Código Penal dice que, en principio, deben encuadrarse en esta situación todos aquellos actos atentatorios a la libertad e indemnidad sexual cometidos mediante el abuso de una situación de superioridad, no siendo incompatible la agresión sexual violenta o intimidatoria con este subtipo agravado. Añade que en todo caso, requiere una situación de prevalimiento no dirigido al consentimiento sino a la realización de la conducta típica, y el conocimiento por parte del sujeto activo de su existencia y el aprovechamiento de esa relación para la comisión de la agresión sexual con mayor facilidad.
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La sentencia en el Fundamento de Derecho Segundo dice que dada la relación de parentesco, la misma situaba al acusado en una condición muy ventajosa para realizar la acción criminal.
Entendemos que la decisión de la Sala es correcta por cuanto es evidente que el padre se vale de su relación de parentesco para dormir con la menor, en la misma cama, situación que de otro modo no se habría producido. Además en el concreto relato de hechos no solo se describen tocamientos cuando el acusado cree que la niña estaba dormida, sino que cuando se percata de que su hija se ha despertado, la abraza, la toca el pecho y la entrepierna. Por lo tanto, en ese lapso de tiempo el acusado no se aprovecha del estado de inconsciencia de la menor, como dice el recurrente, sino de su condición de progenitor de la misma, que es precisamente la que permite que la víctima esté en la situación descrita junto a él.
En definitiva, como dice la STS de 17 de diciembre de 2013 , el prevalimiento exige una cierta preeminencia del autor sobre la víctima y que esta ventaja haya sido utilizada o aprovechada por el autor para realizar el acto objeto de imputación. En este caso la preeminencia del acusado sobre la víctima viene determinada por la relación paterno filial que les une, y que como se ha expuesto, ha sido utilizada por el acusado para dormir con su hija, en la misma cama, en primer lugar, y después para realizar tocamientos y abusos ya descritos sobre la misma.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1º, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
