ATS 497/2014, 13 de Marzo de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (sección 2ª), en el Rollo de Sala 28/2013 , dimanante de las Diligencias Previas 550/08 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Mollet, se dictó sentencia con fecha 9 de septiembre de 2013 en la que se condenó a Héctor como autor responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, con la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de dos años y un mes de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de ocho meses a una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a abonar las costas procesales.

Se le absolvió libremente de un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa agravada del que venía siendo acusado por la acusación particular.

Se le condenó a abonar la responsabilidad civil.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por el Procurador D. Miguel Ángel Montero Reiter, actuando en representación de Héctor , con base en tres motivos: 1) Por infracción de preceptos constitucionales, del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la LECrim . 2) Por infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida de los artículos 392 , 248 , 74 y 77 del CP . 3) Por infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los artículos 24.1 y 120 de la CE , insuficiente motivación en la individualización de la pena impuesta.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal se opuso al mismo.

La parte recurrida DEUTSCHE BANK SAE, representada por la Procuradora Dª. Carmen Azpeitia Bello, se opuso al recurso.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

A) Como primer motivo se alega infracción de preceptos constitucionales, del artículo 24.2 de la CE , derecho a la presunción de inocencia, al amparo del artículo 852 de la LECrim .

En el desarrollo del motivo se argumenta que hay insuficiencia de prueba de cargo. No ha quedado acreditado que el acusado falsificara las firmas y los sellos de los aceptantes, y por lo tanto que participó en el hecho punible y cometió la conducta falsaria fuera de toda duda razonable.

Únicamente se cuenta con las declaraciones testificales de las empresas, puesto que la pericial caligráfica solo se realizó en relación con una firma del librador de las letras.

2. La doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente ( Sentencias nº 2.388/2.001 y 2.402/2.001, ambas de fecha 17 de diciembre ). De esta manera, es revisable únicamente en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. La sentencia establece como hechos probados que el acusado, administrador de varias mercantiles, suscribió con un banco una póliza de crédito, según la cual, la entidad bancaria se comprometía a descontar letras, pagarés, o cualquier otro documento que el acusado como tal administrador presentare, garantizando que las operaciones que en ellos se documentaran fueran ciertas y obedecieran a relaciones comerciales también ciertas y comprendidas en el ámbito del tráfico mercantil, hasta un límite de 400.000 euros.

En ese contexto se desarrollaron varias operaciones a satisfacción de ambas partes.

Además, el acusado presentó a descuento en la sucursal de Mollet de la entidad bancaria doce letras de cambio, por un importe total de 202.395 euros, en las cuales figuraban como aceptantes bien la mercantil MUNTATGES I FERRALATS GIRONÉS SL, o bien la mercantil FERRALLATS MONTIFER SL., que fueron todas ellas abonadas.

Todas estas letras, que no habían sido libradas ni aceptadas por las citadas mercantiles, habían sido confeccionadas íntegramente por el acusado, que conociendo que no obedecían a negocio real alguno entre las empresas de las que era administrador y el aceptante, y que no serían atendidas a su vencimiento, las presentó a descuento, para lucrarse a costa de la entidad bancaria. Evidentemente, las letras no fueron aceptadas a su vencimiento, originando a la entidad bancaria un perjuicio total de 202.395, 17 euros.

La prueba de que dispuso la Sala para entender probada la falsedad de las letras es la siguiente.

El acusado no discute que fue él quien libró las letras, afirmando que respondían a negocios jurídicos reales concluidos con las mercantiles que aparecían como aceptantes, y que las firmas y sellos correspondían a los aceptantes.

La Sala admite que no se realizó pericial caligráfica de todas y cada una de las letras de cambio, más consta en la causa informe pericial, ratificado en juicio, en el que se cotejó cuerpo de escritura realizado por el acusado con la firma que aparece en la letra nº 3, pudiendo afirmarse que había sido puesta indubitativamente por él, lo que, por otro lado, tratándose de la firma del librador, no se ha cuestionado.

Partiendo de esta base, se trata de afirmar si los otros extremos de las letras fueron cumplimentados por el acusado o no, y si se correspondían a negocios jurídicos reales concluidos con las mercantiles aceptantes. Y la Sala alcanza la conclusión de que así es, por la siguiente actividad probatoria:

-Similitud de la caligrafía en todas las letras de cambio y en todos sus contenidos.

-Testimonio de los testigos Serafina y Romulo , administradora y apoderado de las empresas que aparecen como aceptantes /deudores en las letras de cambio, quienes, admitiendo que habían tenido relaciones comerciales con las empresas del acusado, rotundamente han negado desde el principio, y lo reiteran en juicio tras ser exhibidas las firmas y sellos nuevamente, que fueran suyas y que obedecieran a negocio alguno, puesto que nunca pagaban mediante letras sino por transferencia bancaria o mediante pagarés, señalando además que hicieron una prueba caligráfica en el banco y que le preguntaron al acusado qué había pasado y no obtuvieron respuesta.

Añade la Sala que para los testigos es una prueba diabólica acreditar que las letras no habían sido firmadas por ellos, y que no se correspondían con negocio alguno; mientras que para el acusado era de gran facilidad acreditar los contratos, simplemente aportando los pedidos y/o facturas correspondientes a dichos negocios, lo que no hizo.

El recurrente reitera que no se practicó la pericial caligráfica correctamente, explicando lo acontecido en fase de instrucción, esto es, que se solicitó por la acusación particular (folios 181 y 182) pericial caligráfica, solicitando que se emitiera dictamen acerca de: "si las firmas obrantes en las letras de cambio, han sido realizadas por los legales representantes de FERRALLATS MONTIFER SL y MUNTATGES I FERRALLATS DEL GIRONÉS SL"; que la prueba fue denegada, si bien se solicitó nuevamente por el Ministerio Fiscal, como diligencia complementaria, en los términos que expuso la acusación particular, ya mencionados; que no obstante, el perito realizó pericial caligráfica sobre la escritura del acusado y no sobre las firmas de los testigos como solicitaban las partes acusadoras. La Sala reconoce expresamente, y así lo hace constar en la sentencia, que solo se realizó prueba pericial caligráfica sobre la firma del librador, si bien, valorando todo el material probatorio de que dispone, concluye que pese a no existir la prueba caligráfica de los testigos, el resto de prueba es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado, en los términos en que se ha expuesto.

En definitiva, en las actuaciones existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio, apta para enervar el derecho a la presunción de inocencia, así las declaraciones de los perjudicados y la pericial caligráfica de la letra nº 3, unida a la similitud visible de la caligrafía, y a la falta de acreditación por parte del acusado de la realidad de los negocios, pese a la facilidad probatoria de ese hecho; por lo que se puede deducir que dicho Tribunal ha valorado y ponderado racionalmente la prueba practicada y que la conclusión sentada por el Tribunal de instancia no puede ser tachada de arbitraria o absurda, única circunstancia que podría generar la censura casacional de la prueba de cargo.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la LECrim .

A) Como segundo motivo se alega infracción de ley del artículo 849.1 de la LECrim , por inaplicación indebida de los artículos 392 , 248 , 74 y 77 del CP .

En el desarrollo del motivo se argumenta que no queda acreditado el engaño y que la entidad bancaria no adoptó ninguna medida de autoprotección, para comprobar que los negocios eran reales. Las medidas que en este sentido se enumeran en la sentencia no se consideran suficientes, o están dirigidas a otro fin distinto al de la comprobación de la realidad de los negocios.

2. La STS nº 118/2006 de 13-2 , en relación con el delito de estafa y el requisito del engaño, afirma lo siguiente: "La ley requiere que el engaño sea "bastante", y con ello exige que se pondere la suficiencia de la simulación de verdad para inducir a error, a tenor del uso social vigente en el campo de actividad en el que aconteció la conducta objeto de examen. Así, pues, impone un juicio no, de eficacia ex post, sino ex ante y en abstracto, aunque de base empírica, acerca de la aptitud potencial de la acción enjuiciada, como instrumento de fraude frente al afectado, a tenor de lo que resulta de la reconstrucción probatoria".

   Únicamente se excluye el engaño burdo. Como dice la STS 928/2005 , "una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño". Pero como también se señala en la STS 162/2012, de 15 de marzo , no es admisible "que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales". En el mismo sentido establece la STS de 30-04-2013 que, "dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección".

3. El acusado no niega que presentó las letras al amparo del pacto que suscribió con la entidad bancaria, y no es tampoco objeto de discusión que el banco hizo disposiciones patrimoniales y luego los pagos no fueron atendidos, por lo que en consecuencia sufrió un perjuicio patrimonial.

   La cuestión que se plantea es si la presentación por parte del acusado a descuento de los efectos ficticios, y en el contexto en que tuvo lugar, constituye en el caso concreto el engaño bastante al que se refiere el artículo 248 del CP , o si por el contrario se sitúa en el ámbito de la deslealtad contractual y por lo tanto en la vía civil.

   La Sala apreció lo siguiente:

   -Aprovechar un contexto de actos concluyentes (suscripción de una póliza y realización con el banco desde que se consigue la misma, febrero de 2007, hasta que se presentan las letras, mayo de 2007, de descuentos que llegaron a buen fin), para presentar al descuento doce letras de cambio, falsificando el sello y la firma de aceptación del administrador o apoderado de empresas con las que verdaderamente se tenía relación, supone que de manera objetiva dichos instrumentos de pago inducían a error sobre su autenticidad a cualquier tercero imparcial.

   Se trata de un engaño típico, objetivamente idóneo, y no una mera vulneración de un pacto contractual, puesto que las letras no se correspondían con un negocio real.

   -Además el engaño es también subjetivamente idóneo para generar error en la entidad bancaria, y ya no solo por el hecho de que todos los efectos habían sido atendidos a su vencimiento, sino también porque adoptó el máximo de medidas exigibles a una entidad de esta naturaleza sin impedir el tráfico mercantil; no solo se informó sobre la solvencia de las empresas del acusado con carácter previo a la concesión de la póliza, sino que en la misma se incluyó una cláusula, conforme a la cual el acusado se comprometía a descontar solo efectos que se correspondieran a operaciones reales y en el ámbito de su actividad.

   Entendemos que la decisión de la Sala es correcta. La simulación creada resulta creíble por cuanto las letras desde un punto de vista formal parecen auténticas, las empresas que aparecen como firmantes mantenían relaciones reales con el acusado, y durante los tres meses de vigencia de la póliza, los efectos presentados por el acusado para el descuento habían sido después abonados correctamente.

   Por otra parte, el banco, como se expone, adoptó medidas de precaución en el momento de firmar la póliza, sin que sea exigible que tenga que examinar la solvencia de cada una de las empresas que firma los efectos que se presentan al pago, puesto que ello supondría un retardo excesivo en el tráfico mercantil.

   Acreditado el engaño, el resto de elementos del delito de estafa no ofrece ninguna duda que están presentes. El engaño originó un error en el banco, que efectuó unos pagos, sufriendo un perjuicio patrimonial, por lo que concurren todos los elementos del delito de estafa.

   En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la LECrim .

A) Como tercer motivo se alega infracción de ley, del artículo 849.1 de la LECrim , en relación con el artículo 5.4 de la LOPJ , por vulneración de los artículos 24.1 y 120 de la CE , insuficiente motivación en la individualización de la pena impuesta.

En el desarrollo del motivo se cuestionan los criterios aplicados por la Sala para individualizar la pena, y también que se haya optado por rebajar la misma en un grado, en lugar de hacerlo en dos, como permite la ley, sin ofrecer justificación alguna a este respecto.

2. En orden a la motivación de la pena, esta Sala ha recordado con reiteración la «conveniencia de una motivación sobre el particular, explicitando las razones que hayan presidido la solución aceptada» ( Sentencias de 5 de diciembre de 1991 y 26 de abril de 1995 , entre otras), porque, como dice la Sentencia de esta Sala, de 21 de junio de 1999 , la facultad de individualizar la pena dentro del marco legalmente determinado está jurídicamente vinculada por los criterios de gravedad del hecho y personalidad del delincuente y afectan en supuestos como el presente a un derecho fundamental de contenido sustancial, el derecho a la libertad personal del recurrente que constituye, además, uno de los valores superiores del ordenamiento jurídico. El Tribunal Constitucional en Sentencia de 10-3-1997 afirma que «la motivación exigible a cualquier resolución judicial que afecte a ese valor superior no se reduce a la mera expresión de las razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( STC 14/1991 , fundamento jurídico 2º, entre otras), sino que debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente justifican la situación de privación de libertad. Por decirlo en otros términos: en la medida en que está en juego el valor superior de la libertad, el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión no sólo exige resoluciones judiciales motivadas, sino motivaciones concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de ese valor superior».

3. La pena que se impone en la sentencia es de dos años y un mes de prisión, explicándose como se ha concretado la misma. Se parte de la mitad superior de la pena típica del delito de mayor gravedad ( artículo 392 del CP ), que viene impuesta por el concurso medial de infracciones ( artículo 77 del CP ), y por la continuidad delictiva (artículo 74). Se aplica como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas, pero se entiende proporcionado rebajar solo en un grado la pena (artículo 66.1.2º); dentro de cuyo marco se impone en su mitad superior, atendiendo la gravedad del hecho y la entidad del perjuicio.

El recurrente alega que cuando hay un concurso medial entre dos delitos continuados, primero habrá de calcularse la pena que le corresponde a cada uno y después aplicar la pena en su mitad superior en aplicación del artículo 77.2 del CP . Alega que siendo más grave el delito de falsedad, habrá que calcular la mitad superior de la pena que le corresponde a este delito, que será prisión de un año y nueve meses, hasta tres años. A esta pena se aplica la mitad superior, que supone prisión de dos años, cuatro meses y quince días, hasta tres años. Sobre esta pena se aplica la rebaja de un grado, lo que finalmente fija los límites de un año, dos meses y siete días hasta dos años, cuatro meses y quince días.

En definitiva, las conclusiones que pueden obtenerse son las siguientes:

-En la sentencia se exponen los preceptos aplicados para el cálculo de la pena, siendo éstos los artículos que regulan el concurso de delitos y el delito continuado. Lo que es adecuado.

-Se explica que se ha optado por rebajar la pena en un solo grado por la atenuante, y que dentro de ese margen se impone la pena en su mitad superior, por la gravedad del hecho y la entidad del perjuicio, criterios que evidentemente son igualmente válidos para excluir la rebaja en dos grados de la pena.

-Aplicando los criterios que el recurrente expone en este motivo y los límites alcanzados con dicha aplicación, la pena que se fija en la sentencia está dentro de ese marco, siendo después criterio del Tribunal fijar la pena concreta que estime conveniente, siempre que sea de forma motivada; y en este caso, como ya se ha señalado, la Sala razona la pena impuesta en aras a la gravedad del hecho y la entidad del perjuicio. No puede obviarse que se presentaron a cobro hasta 12 letras de cambio, y que el perjuicio causado al banco, superior a los 200.000 euros, no puede considerarse de poca relevancia.

En consecuencia, procede la inadmisión del motivo alegado, conforme al artículo 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia se ha de dictar la siguiente parte dispositiva: