STS 168/2014, 6 de Marzo de 2014

El Juzgado de Instrucción nº 37 de los de Madrid, instruyó las diligencias previas del procedimiento Abreviado con el número 48/2.011, contra Alonso ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª, rollo 58/2012) que, con fecha once de Marzo de dos mil trece, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

" UNICO.- Entre los días 27 de diciembre de 2010 y 5 de enero de 2011 Alonso - persona mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1930, titular del DNI NUM001 - acudió al domicilio de la niña Frida , de ocho años de edad en ese momento -nacida en China, el día NUM002 2002 -sito en la c/ DIRECCION000 NUM003 , NUM004 NUM005 de esta villa de Madrid porque ni su madre, Milagrosa , ni la persona que convivía con ella, Ezequiel , podían en ese momento cuidarla de tal forma que encomendaron al padre de este último, Alonso , para que se encargara de ello.

Aprovechando que se encontraban solos en la vivienda y con un decidido ánimo lascivo, al menos en una ocasión, le tocó en la zona de los genitales.

Por razón de tales hechos Ezequiel compareció el día 7 de enero de 2011 en el Servicio de Atención a la Familia del Cuerpo Nacional de Policía e interpuso denuncia que, por otro lado, la interpuso el Ministerio Fiscal, de manera expresa, a través de comparecencia llevada a cabo el 11 de enero de 2011"(sic).

Segundo.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

"Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Alonso como autor criminalmente responsable de un delito genérico de abuso sexual, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, con la accesoria de prohibición de aproximarse a la menor Frida a una distancia inferior a 500 m y comunicarse con ella por cualquier procedimiento durante cinco años, habiendo de indemnizar a Milagrosa como representante legal de la menor Frida en la cantidad de 600 euros así como al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento"(sic).

Tercero.- Que en fecha 29 de Abril de 2.013, se dictó auto aclaratorio cuya PARTE DISPOSITIVA dice:

"SE ACLARA la resolución dictada con fecha 11 de marzo de 2013, en la causa número 58/12, de rollo de Sala, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 48/11, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 37 de los de Madrid, en el siguiente sentido:

- En el fundamento de Derecho Primero donde dice: ‹...Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 183.1 en relación con el art. 74 del Código Penal ...›

- Debe decir: ‹...Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal ...›"(sic).

Cuarto.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de precepto Constitucional, por Alonso , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el presente recurso.

Quinto.- El recurso interpuesto por Alonso , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por infracción de precepto Constitucional

Único Motivo.- Se formula al amparo del artículo 5,4 de la LOPJ , por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra nuestra CE en su artículo 24, número 2, en relación con el artículo 53, número 1 ,. del propio Texto Constitucional.

Sexto.- Instruido el Ministerio Fiscal, interesa la inadmisión a trámite del recurso interpuesto, por las razones vertidas en el escrito que obra unido a los presentes autos y subsidiariamente su desestimación; quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sétimo.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró el mismo prevenido para el día nueve de Febrero de dos mil catorce.

El recurrente ha sido condenado como autor de un delito de abuso sexual del artículo 183 del Código Penal a la pena de dos años de prisión. En la sentencia condenatoria se declara probado que el recurrente, en las fechas comprendidas entre el 27 de diciembre de 2010 y 5 de enero del año siguiente, quedó encargado del cuidado de la menor, nacida el NUM002 de 2002, hija de la pareja sentimental de su hijo Ezequiel y aprovechando que estaban solos en la vivienda, con ánimo lascivo, al menos en una ocasión, le tocó en la zona de los genitales. Contra la sentencia interpone recurso de casación. En el único motivo denuncia vulneración de la presunción de inocencia, pues entiende que la valoración de la disponible aparece carente de racionalidad, basándose en las manifestaciones de dos testigos referenciales, a las que acude el Tribunal ante la imposibilidad de acudir al testimonio directo de la víctima. Se queja de que se sitúan temporalmente los hechos en las fechas antes señaladas, sin especificar el día concreto en que sucedieron. Señala que el informe médico no evidencia signos o lesiones en la menor, es decir, que no constata secuela alguna y que en el informe psicológico, elaborado muy poco tiempo después de los hechos, se dice que la menor no aporta un testimonio libre y suficientemente amplio que permita realizar un análisis de testimonio según el método forense estándar y que de los datos recabados no se puede inferir la presunta experiencia abusiva denunciada. Que la menor, en el plenario, afirmó que no había sucedido nada que le disgustara; que no le metía la mano en sus partes íntimas y que no recuerda nada. De todo ello deduce que no ha existido prueba de cargo racionalmente valorada que enerve la presunción de inocencia.

1. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia.

   No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre, sino de comprobar la racionalidad de aquella y la regularidad de la prueba utilizada. Y de otro lado, salvo que se aprecie la existencia de un razonamiento arbitrario o manifiestamente erróneo, no es posible proceder a una nueva valoración de pruebas personales cuya práctica no se ha presenciado.

2. Cuando se trata de testifical de menores de edad, especialmente cuando la acusación sostiene que se han cometido sobre los mismos abusos sexuales, y con mayor intensidad, cuando se han producido en el ámbito familiar, se añaden a las dificultades inherentes a la valoración de la prueba testifical, las características del testigo, que por su edad y escasa madurez resulta influenciable, e incluso manipulable en algunos casos, lo que obliga a extremar las cautelas. Al mismo tiempo ha de reconocerse que determinados delitos, como los relativos a la indemnidad sexual de los menores, suelen cometerse sin otros testigos presenciales que la propia víctima, lo cual igualmente justifica la adopción de precauciones que contribuyan a asegurar que el testimonio del menor se preste en las mejores condiciones de libertad y espontaneidad, sin merma de las garantías del imputado o acusado.

   La jurisprudencia de esta Sala (entre otras, STS nº 940/2013, de 13 de diciembre ) ha sido especialmente sensible a la necesidad de actuar con la mayor prudencia en estos casos, de un lado, como vía para alcanzar la justicia ante hechos que afectan de modo tan evidente y profundo al desarrollo personal del ser humano como es la sexualidad, valorando al mismo tiempo la necesidad de la mayor protección a los menores; y de otro lado, ante la exigencia irrenunciable de garantizar que la condena, dentro de los límites humanos, se produce con todas las garantías, entre ellas, la que se refiere al respeto material al derecho a la presunción de inocencia que se reconoce a toda persona en un Estado de Derecho. En este sentido no ha de olvidarse, ( STS nº 92/2014, de 18 de febrero ) que las pruebas que deben ser valoradas son las practicadas en el juicio oral, y que el acusado tiene derecho a interrogar o a hacer interrogar a los testigos que lo inculpan, por lo que el interrogatorio de la víctima debe tener lugar ante el Tribunal bajo los principios de contradicción, oralidad, inmediación y, salvo excepciones justificadas, publicidad.

   Solo excepcionalmente, y en atención a impedir perjuicios a la víctima, acreditadamente derivados de una nueva confrontación con los hechos denunciados, podrá prescindirse de la práctica directa de la prueba ante el órgano de enjuiciamiento.

   Presididas por aquella finalidad, se han señalado formas de proceder que, al tiempo que evitan en la medida de lo posible la victimización secundaria del menor de edad que aparece como sujeto pasivo del delito, garantizan los derechos del imputado, especialmente los relativos a la presunción de inocencia y al derecho a un proceso con todas las garantías, muy concretamente en cuanto se refiere al principio de contradicción y de igualdad de armas, además de los ya mencionados.

   De este modo se ha sugerido que, en casos como el presente, en que se denuncian hechos que podrían constituir delitos contra la libertad o indemnidad sexual de menores de edad, cuando pueda entenderse que el interrogatorio, único o previsiblemente reiterado, de la víctima como único testigo presencial, pueda redundar en perjuicios para la misma, se proceda a la exploración en fase de instrucción en un ambiente neutral; por parte de un profesional adecuado; grabado por medios audiovisuales; con asistencia del juez, así como de las partes acusadoras y de la defensa, en dependencia distinta, pero en condiciones de intervenir, aunque a través del juez y del referido profesional. Interrogatorio que podrá luego ser valorado por el Tribunal como prueba tras su visionado en presencia de las partes en el acto del juicio oral, si, finalmente, no es posible, o es altamente desaconsejable, el testimonio directo por razones verificadas ( STS nº 940/2013 , antes citada).

3. En el caso, tal como expresa el Tribunal de instancia, que realiza un cuidadoso esfuerzo en el análisis de la prueba, no se ha procedido de la forma antes expuesta, quizá porque en la fase de instrucción, como se dice en la sentencia impugnada, " se documentó una elocuente exploración de la menor en los términos que aparecen recogidos en los f. 66 y ss. De la causa- de tal manera que habría de haber entrado dentro de lo previsible el hecho de que pudiera haber llegado a prestar declaración en el acto del juicio oral. ".

   La menor, víctima de los hechos según la denuncia, adoptó en el plenario una actitud valorada por el Tribunal como evasiva, que no pudo ser remediada por los medios previstos en la ley; no consta que se procediera a confrontar sus manifestaciones con las ya prestadas con anterioridad, probablemente en atención a la evitación de nuevos perjuicios. Pero, aunque sea cierto que su reacción a las preguntas fuera en ocasiones extraña, lo que resulta perceptible en la grabación de la vista, tras su examen al amparo del artículo 899 de la LECrim ., ante algunas de las preguntas efectuadas por el Ministerio Fiscal negó que hubiera sucedido nada que le pudiera disgustar; contestó negativamente al preguntarle si el acusado le metía la mano en sus partes íntimas, y terminó diciendo que no recordaba nada.

   En esas circunstancias, el Tribunal recurre a la prueba testifical de referencia, constituida por la declaración de la madre de la menor y de la pareja sentimental de aquella, hijo del acusado.

   Ambos cuentan lo que la menor les relató, aunque el segundo afirma que no le prestó credibilidad hasta que sus hermanas (de él) le comentaron que algo así le había sucedido a alguna de ellas, sin que consten otras precisiones.

4. De un lado, ha de señalarse que la prueba testifical de referencia presenta algunas deficiencias como elemento de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, que han sido señaladas por la jurisprudencia, especialmente cuando se trata de la única prueba de cargo. Se ha dicho, así, que no es legítimo acudir a la prueba de referencia, prescindiendo del testigo directo, cuando es posible oír a éste, aunque ello no significa que ambos testimonios no puedan ser contrastados con las demás pruebas disponibles. No es una prueba rechazable en sí misma, e incluso ha sido valorada en numerosas ocasiones cuando se trata de delitos contra menores y éstos no son capaces de declarar en el plenario. Pero, por sí sola no es ordinariamente suficiente.

   En el caso, no solo no se dispone de la declaración inculpatoria de la menor que se dice víctima de los hechos, sino que, además, ésta ha negado en el plenario la realidad de los hechos denunciados. Por otro lado, aunque la inexistencia de signos externos del delito, médicamente comprobada, no sea absolutamente decisiva, pues por las características de los hechos denunciados, no debería haber producido secuelas necesariamente, es importante el contenido del informe psicológico relativo a la menor. Y en éste, los profesionales que lo suscriben afirman, tal como señala el recurrente, que la menor no aporta un testimonio suficiente y que no les resulta posible inferir la presunta experiencia abusiva denunciada. Además, la madre de la menor, testigo de referencia, declara como testigo directo que notó a la menor "un poco afectada", y el otro testigo, Ezequiel , declara que en principio no creyó lo que le contaba la menor, hasta que habló con sus hermanas, como antes se puso de manifiesto, las cuales, por otra parte no han sido oídas por el Tribunal. Además, este testigo afirma que no ha visto ningún trauma en la niña a raíz de los hechos.

   En definitiva, la única prueba de cargo es la prueba de referencia de dos testigos que cuentan lo que en un momento determinado les contó la menor, lo cual no solo suscitó dudas respecto de su veracidad en uno de ellos, sino que no aparece corroborado por ningún dato añadido; prueba que aparece unida a otras de sentido contrario, como el informe psicológico acerca de la falta de relato suficiente, y la declaración de la menor en el plenario. Y todo ello, en unas circunstancias en las que nada habría impedido proceder tal como esta Sala ha sugerido, lo que sin duda habría facilitado la valoración del cuadro probatorio por parte del Tribunal de instancia, aunque deba reconocerse el esfuerzo valorativo que resulta de la sentencia.

   En consecuencia, el motivo se estima y se dictará segunda sentencia en la que se acordará la absolución del recurrente.

   FALLO

   Que debemos DECLARAR y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de Casación por infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal del acusado Alonso , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Décimo Séptima, con fecha 11 de Marzo de 2.013 , en causa seguida contra el mismo, por delito de abuso sexual. Declarándose de oficio las costas correspondientes al presente recurso.

   Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió interesando acuse de recibo.

   Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y Candido Conde-Pumpido Touron Jose Manuel Maza Martin Miguel Colmenero Menendez de Luarca Antonio del Moral Garcia Carlos Granados Perez

   SEGUNDA SENTENCIA

   En la Villa de Madrid, a seis de Marzo de dos mil catorce.

   El Juzgado de Instrucción número 37 de los de Madrid instruyó el procedimiento Abreviado con el número 48/11, por delito de abuso sexual, contra Alonso , nacido en Badajoz, el día NUM000 de 1930, hijo de Tomás y de Cristina , con domicilio en CALLE000 nº NUM006 , NUM007 NUM008 (Madrid) y con DNI número NUM009 ; y una vez decretada la apertura del Juicio Oral, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 17ª, rollo nº 58/2012), que con fecha once de Marzo de dos mil trece, dictó Sentencia condenando a Alonso como autor criminalmente responsable de un delito genérico de abuso sexual, sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, siéndole de abono el tiempo que, por razón de esta causa, estuvo privado de libertad, con la accesoria de prohibición de aproximarse a la menor Frida a una distancia inferior a 500 m y comunicarse con ella por cualquier procedimiento durante cinco años, habiendo de indemnizar a Milagrosa como representante legal de la menor Frida en la cantidad de 600 euros así como al pago de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.- Que en fecha 29 de abril de dos mil trece se dictó auto aclaratorio en el que se acuerda aclarar la resolución dictada con fecha 11 de marzo de 2013, en la causa número 58/12, de rollo de Sala, dimanante de Procedimiento Abreviado nº 48/11, seguido ante el Juzgado de Instrucción nº 37 de los de Madrid, en el siguiente sentido: - En el fundamento de Derecho Primero donde dice: ‹...Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en los arts. 183.1 en relación con el art. 74 del Código Penal ...›. - Debe decir: ‹...Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el art. 183.1 del Código Penal ...›.- Sentencia que fue recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. Magistrados anotados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la Sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén afectados por esta resolución.