ATS 206/2014, 6 de Febrero de 2014
| Ponente | MIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCA |
| ECLI | ES:TS:2014:1376A |
| Número de Recurso | 1777/2013 |
| Procedimiento | RECURSO CASACIÓN |
| Número de Resolución | 206/2014 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a seis de Febrero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección 2ª), en el Rollo de Sala 83/2012 dimanante del Procedimiento Abreviado 2467/2011, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Palma de Mallorca, se dictó sentencia, con fecha 7 de junio de 2013 , en la que se condenó a Eloy y a Leandro como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368 CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de tres años de prisión y multa de 167,04 euros a cada uno.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Eloy y por Leandro , mediante la presentación de los correspondientes escritos por el Procurador de los Tribunales D. Alfonso de Murga Florido, articulados en tres motivos por vulneración de precepto constitucional y por infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado Don Miguel Colmenero Menendez de Luarca.
Los dos recursos son idénticos de ahí que los examinemos conjuntamente.
En el motivo primero, formalizado al amparo del 852 LECrim., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el art. 24 CE .
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Sostienen que no hay prueba de cargo suficiente para la condena, pues, argumentan, las declaraciones de los agentes no son contundentes y firmes para poder afirmar que los acusados estuvieran vendiendo sustancias estupefacientes en el interior de la discoteca. Añaden que esas manifestaciones no se han visto corroboradas por la incautación de sustancias en poder de los supuestos compradores y por las declaraciones de éstos, no identificados. Denuncian que no se han tenido en cuenta las pruebas de descargo y la declaración de los dos inculpados que siempre han mantenido que la sustancia hallada en su poder era para su propio consumo y que el dinero que portaban era una cantidad normal para una fiesta. Añaden finalmente que existen discrepancias respecto al peso de las sustancias en los distintos pesajes, que no tienen justificación, y que no consta que se hiciera a la sustancia prueba con reactivo alguno.
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Esta Sala ha declarado que se vulnera el derecho fundamental a la presunción de inocencia cuando se condena sin pruebas, o éstas son insuficientes, o éstas no son susceptibles de valoración, por su ilicitud o su irregularidad en la obtención y practica. También cuando la motivación de la convicción que el Tribunal expresa en la sentencia es irracional o no se ajusta a las reglas la experiencia o de la lógica. Consecuentemente, el ámbito sobre el que se ejerce el control se contrae a comprobar que, ante el Tribunal de instancia, se practicó la precisa actividad probatoria; que ésta sea susceptible de ser valorada en condiciones de regularidad concurriendo los requisitos de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción efectiva; que tenga el sentido preciso de cargo; que permita imputar a una persona, objetiva y subjetivamente, unos hechos por los que es acusado; y que la valoración de la prueba desarrollada por el Tribunal de instancia sea racional y lógica (por todas, STS 1147/2011, de 3 de noviembre ).
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Existe prueba de cargo suficiente y racionalmente valorada para llegar a esa convicción, que se analiza exhaustivamente y con rigor en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida. Se dispuso de la declaración coincidente y sin fisuras de los dos agentes de la Guardia Civil que, de paisano, pudieron comprobar cómo en el interior del local donde se celebraba una "macrofiesta" los dos acusados realizaban transacciones de sustancias por dinero, describiendo que los compradores (en número de tres) se acercaron a Eloy y le entregaron el dinero, para después aproximarse a Leandro que les entregaba la sustancia; reiteraron que no identificaron a los tres compradores por motivos de seguridad y que dieron aviso a compañeros uniformados para proceder a la detención. Los inculpados, que ya habían sido detenidos por hechos similares, portaban 3 bolsitas con 2,496 gramos de cocaína con una riqueza del 15,9 % y 4 bolsitas con 2,669 gramos de MDMA con una riqueza del 70,4 % y 100 euros.
Se valora la prueba de descargo. Sucede que la testifical del organizador de la fiesta propuesta por la defensa, no le resultó a la Sala mínimamente creíble y sí en cambio netamente parcial al tratar de exculpar a los acusados, cuya versión exculpatoria choca contra la más objetiva e imparcial de los agentes, confirmada por el hallazgo de sustancias y de dinero en poder de los dos acusados.
La declaración de los compradores no es necesaria, pues la jurisprudencia ha entendido que no es imprescindible en todo caso, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia invocado, complementar los elementos incriminatorios con el testimonio del adquirente de la droga, porque la participación del acusado en la acción delictiva, está avalada por prueba de cargo testifical y pericial ( STS 125/2006 de 14 de febrero ). En relación a las declaraciones de los Agentes, se ha señalado repetidamente que la cuestión de credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación, habiendo resultado veraz para el órgano a quo las declaraciones policiales sobre hechos de conocimiento propio en virtud de su actuación profesional. Además, tal y como expone la Sala de instancia, no consta acreditado ningún móvil espurio por parte de los agentes en contra del acusado.
Las diferencias en los pesajes son mínimas y se explican razonablemente por la distinta precisión de las balanzas, y en razón a que en el informe del laboratorio se procede al pesaje sin envoltorio y figura por ello el peso neto. Por lo demás constan en ese informe de laboratorio (folio 96 y siguientes) las técnicas utilizadas (cromatografía de gases, marquis y tiocanato de cobalto), así como la identificación de las sustancias que coinciden perfectamente con la incautadas y recepcionadas, por lo que no existe duda alguna de la coincidencia entre las sustancias intervenidas y las analizadas.
Debe, pues, concluirse que existe prueba suficiente y con contenido inculpatorio y que ha sido valorada racionalmente por el tribunal.
Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo segundo de ambos recursos, formalizados al amparo del art. 849.1 º y 2º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del art. 21.1 CP en relación con el art. 20.2 CP y error en la apreciación de la prueba.
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Destacan que los informes del CAD demuestran que los acusados eran consumidores de drogas y por tanto se les debió apreciar la eximente incompleta invocada.
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Ha señalado esta Sala en numerosas sentencias (496/99, de 5 de abril , y 1340/2002, de 12 de julio , entre otras), que este motivo de casación exige, como requisitos, los siguientes: en primer lugar ha de fundarse en una verdadera prueba documental, quedando excluidas las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; en segundo lugar, que el documento sea literosuficiente, es decir, que evidencie el error cometido por el juzgador al consignar algún elemento fáctico o material de la sentencia, por su propio contenido, sin tener que recurrir a otras pruebas ni a conjeturas o complejas argumentaciones; en tercer lugar, que sobre el mismo extremo no existan otros elementos de prueba, pues en ese caso se trata de un problema de valoración sometido a las reglas generales que le son aplicables; y, finalmente, en cuarto lugar, que el dato o elemento acreditado por el particular del documento designado por el recurrente tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.
Es igualmente doctrina reiterada de esta Sala que no constituyen documentos, a estos efectos casacionales, los dictámenes periciales, en cuanto que se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, con la única excepción de que la prueba pericial sea única e inequívoca y el Tribunal sentenciador la haya incorporado de modo incompleto o fragmentariamente o que tratándose de varios dictámenes coincidentes la Audiencia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes o, incluso, diametralmente opuestas o contrarias a lo expuesto por los peritos.
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Los informes referidos únicamente acreditan a lo sumo que eran consumidores de sustancias, no que tuvieran una grave adicción, siendo así que el médico forense (folios 63 y 64) no observó en los inculpados signos de intoxicación ni síndrome de abstinencia. Los propios agentes manifestaron que tampoco observaron que los inculpados fueran "colocados".
El motivo por error facti, pues, no es susceptible de ser admitido, pues no se citan documentos que tengan capacidad para demostrar por sí mismos, es decir literosuficientes, el error en la valoración de la prueba que se dice cometido, ni para modificar o alterar el relato de hechos probados que se asume como probado ni para variar el fallo de la sentencia.
Por otra parte, hemos dicho, entre otras, en STS 738/2013, de 4 de octubre , que: "Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS. 27-9-99 , 5-5-98 ; 577/2008, de 1-12 ; y 777/2011 , de 7-7) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. La exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de un toxicómano, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.
Para poder apreciarse la drogadicción, sea como una circunstancia atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia, así como a la influencia que de ello pudiera derivarse sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica afirmación de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles, permita autorizar o configurar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 577/2008, de 1-12 ; 315/2011, de 6- 4 ; y 1240/2011, de 17-11 )".
Así pues, ni consta acreditada que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de las facultades intelectivas y volitivas de los acusados que repercutiera en el elemento normativo de capacidad de culpabilidad, ni tampoco aparece clara la vinculación de los hechos delictivos con una notable disminución de la capacidad motivacional de los sujetos, aspecto que tiene trascendencia a la hora de operar tanto con la eximente incompleta como con la atenuante genérica.
Es más, el dato de que se le interviniera una variedad de sustancias y las circunstancias de la intervención (venta en una macrofiesta), excluye que nos hallemos ante un supuesto de delito funcional en el que los autores trafican con la sustancia solo y únicamente para atender a su autoconsumo. Por todo lo cual, es claro que no concurren razones para estimar que la Sala de instancia haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad de los referidos acusados.
Los motivos, por ello, se inadmiten de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En el motivo tercero de los dos recursos, formalizados al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del párrafo segundo del art. 368 CP .
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Consideran que se debió apreciar el nuevo subtipo atenuado, teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga intervenida y que los acusados son consumidores y el último eslabón en el tráfico de sustancias.
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Como decíamos en la STS 33/2011, 26 de enero , la aplicación de este precepto se asocia a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ("... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable" ) y, por tanto, es susceptible de impugnación casacional. De ahí que la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida.
Señalábamos en la STS 147/2011, 3 de marzo , que el precepto que autoriza la rebaja de la pena, como se deduce de su propia lectura y de la utilización de la conjunción copulativa " y", asocia aquélla a la concurrencia acumulativa de la menor entidad del hecho y de ciertas circunstancias personales que hagan aconsejable la reducción.
Sin embargo, no faltarán ocasiones en las que la menor entidad del hecho se evidencie con tal nitidez que el presupuesto subjetivo que exige el precepto, ligado a las circunstancias personales del autor, pase a un segundo plano. Dicho con otras palabras, el peso de lo objetivo puede degradar la intensidad en la exigencia de lo subjetivo. Todo ello sin olvidar que las circunstancias personales de quien comete un hecho delictivo de escasa entidad nunca pueden ser criminológicamente equiparadas a las de aquel que forma parte de una estructura, más o menos organizada, destinada a la comisión del delito (cfr. SSTS 943 y 944/2011, 8 de septiembre , entre otras).
Sea como fuere, sólo el examen del caso concreto, de las circunstancias que definan la acción típica, disminuyendo la intensidad del injusto, y de las circunstancias personales que puedan debilitar el juicio de reprochabilidad, podría justificar la atenuación ( STS 323/2012, de 19 de abril ).
Esta Sala (STS 270/2013, de 5 de abril ) ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como "el último escalón del tráfico".
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Se trata aquí de la venta de diversas sustancias (al menos cocaína y MDMA), en el interior de un local y en el marco de una fiesta, donde se encontraban un número muy importante de jóvenes y con una notable facilidad para la difusión de las sustancia entre muchas personas, lo que supone sin duda una mayor antijuridicidad de la conducta; y en el plano subjetivo no hay que olvidar que ambos acusados habían sido detenidos en otra ocasión por hechos similares. Si tomamos como referencia la cantidad y variedad de sustancias estupefacientes, parece evidente que la disposición para la venta de las mismas, no puede reputarse un hecho de escasa entidad. A ello habría que añadir, que las circunstancias de la incautación, denota una actividad de venta alejada de la imagen del consumidor que vende unas papelinas para sufragar su adicción o para superar sus dificultades de integración social o económica.
Procede por tanto la inadmisión de los motivos de conformidad con lo dispuesto en el art. 885.1º LECrim .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN de los recursos de casación formalizado por los recurrentes, contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a las partes recurrentes.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
