ATS 161/2014, 6 de Febrero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Lérida (Sección 1ª), en autos nº Rollo de Sala 4/2013, dimanante de Diligencias Previas 3248/2011 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Lérida, se dictó sentencia de fecha 2 de julio de 2013 , en la que se condenó "a Juan Miguel , como autor responsable de un delito continuado de abusos sexuales con prevalimiento, a la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación absoluta durante el tiempo la condena y prohibición de comunicarse con Inés ., aproximarse a ella o a su domicilio, en una distancia inferior a 200 metros por tiempo de cuatro años; todo ello con imposición de las costas del procedimiento, incluidas las de la acusación particular.

El acusado deberá indemnizar a Inés ., en la suma de 3.000 €, en concepto de daño moral, suma que devengará el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia." .

Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de casación por Juan Miguel , mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Javier Milán Rentero. Asimismo, como recurrente, ejerciendo la Acusación Particular, se persona Tarsila , representada por el Procurador de los Tribunales, D. Ramiro Reynolds Martínez

El recurrente Juan Miguel , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del derecho a la presunción de inocencia; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 181.3 del CP ; y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por errónea aplicación de los arts. 66 y 74 del CP , y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por vulneración del art. 120.3 de la CE por falta de motivación.

La recurrente Tarsila , menciona como motivos susceptibles de casación los siguientes: 1) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación de los arts. 183.4.d) en relación con el art. 74 del CP ; 2) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba;, y 3) al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 181.3 en relación con el art. 74 del CP .

En el trámite correspondiente a la sustanciación de los recursos el Ministerio Fiscal se opuso a los mismos. La parte recurrente que ostenta Juan Miguel , impugna el recurso interpuesto por la parte recurrente que ostenta Tarsila .

Conforme a las normas de reparto aprobadas por Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.

La representación procesal del recurrente formula el primer motivo de recurso por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que amparaba al acusado.

1. A tal efecto se viene a aducir que ha existido una única prueba de cargo para sustentar la condena, siendo dicha prueba la declaración de la víctima, la cual no reúne los requisitos precisos para otorgarle el valor de prueba de cargo. Alega el motivo que no parece creíble que la víctima no sepa situar con exactitud y claridad las fechas de los hechos denunciados a pesar de su inicial gravedad y supuesta afectación; el acusado ha negado ser autor de los hechos, el informe psicológico no contó con la versión del supuesto autor de los abusos, y la madre de la menor se limitó a narrar lo que ésta le contó en fechas muy posteriores a su supuesta ocurrencia y nunca observó nada en su hija ni en su marido, ni denunció los hechos.

2. El control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ) ( STS 426/2012, de 4 de junio ).

   La declaración incriminatoria de la víctima, es prueba, por sí misma, suficiente para enervar la presunción de inocencia de los procesados, siempre que aparezca rodeada de los parámetros interpretativos para su apreciación que esta Sala ha declarado de forma muy reiterada (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de alguna situación que la incapacite por razones personales, la misma verosimilitud de la versión ofrecida por la víctima, y persistencia en su testimonio), pero es también necesario que la declaración de la víctima se encuentre rodeada de datos corroboradores, externos y objetivos, que la doten de una especial potencia convictiva. Las corroboraciones son esos datos o elementos externos que sin suponer una aditiva prueba complementaria, pues en tal caso, sobraría la declaración de la víctima, refuerzan las manifestaciones de ésta, de modo que la otorgan verosimilitud y credibilidad ( STS 01-06-11 ).

3. El hecho probado narra cómo el acusado contrajo matrimonio en el año 2003 con Tarsila ., madre de la menor Inés ., nacida en Rusia el NUM000 -1998; Inés . convivió con su madre, el acusado y otros dos hijos menores de la pareja entre los años 2008 y 2011, compartiendo todos ellos domicilio. En fechas indeterminadas, pero en todo caso durante el año 2011 (el último año de convivencia), el acusado, aprovechando las ocasiones en las que su esposa se encontraba fuera del domicilio trabajando, procedió varias veces a masturbarse delante de Inés . y a pedir a la misma que le masturbase, a lo que la menor accedía, pues de lo contrario el acusado se ponía violento y le decía que si no lo hacía no le permitiría hacer uso de internet o no la dejaría salir con las amigas, llegando a dirigirse a la menor en los siguientes términos "Com t'agrada posar-te algo entre les cames", "si et poso el dit al chocho t'agradarà molt i et correràs", "si no em masturbes me l'hauràs de xupar i et possare el dit al chocho, si no ho fas et quedarás sin internet", "els nois l'únic que fan es utilizar- te, si vas amb un d'ells et follaré". Además de todo ello, el acusado, con ánimo libidinoso, realizaba tocamientos en el pecho, nalgas y zona genital de la menor, llegando a grabar en su teléfono móvil la imagen de él mismo introduciendo su mano en el interior de la parte trasera de los pantalones de la menor. En alguna ocasión, la menor llegó a despertarse junto al acusado, hallando el pene del mismo en su mano. Mientras todo esto ocurría, el acusado también mantenía contacto con Inés . a través de facebook, fundamentalmente cuando la misma acudía los fines de semana a la localidad de Ponts, llegando a remitirle en una ocasión el siguiente mensaje: "avui si tinc u regal wapo de cumple... el axe i el masaxe...jeje millor i tu ets la primera a que estabes feliç jejejej...doncs el mil sera millor...et fare mullar les calses i el pantalón i cridaràs una suplicanme que et penetri...jejejej....))) t estimo nena."

   Como consecuencia de los hechos Inés se vió afectada por hipervigilancia, nerviosismo y dificultades para conciliar el sueño.

   El recurso efectúa en su desarrollo una denuncia sobre falta de prueba que, de inicio, muestra que en la vista oral se practicó prueba lícita de diversa naturaleza. Y de esta prueba es de donde el Tribunal sentenciador -imparcial y en uso de la facultad que sólo a él concede el art. 741 de la LECrim - extrae su convicción, exponiendo en el fundamento de su resolución las razones que avalan su conclusión de condena. El Tribunal comienza valorando el testimonio de Inés ., al narrar los hechos que se consignan en el relato de los probados; se afirma que el testimonio es prolongado en el tiempo, sin ambigüedades ni contradicciones relevantes, sin que se pueda entrever que haya sido realizado con móviles espurios o resentimiento. Se une a ello el informe psicológico del EATAV, ratificado en el plenario, del que se dice que la credibilidad que el Tribunal aprecia en la menor, fue transmitida también a la autora de la pericia, haciendo constar, además, en el informe que existían indicadores propios de abuso sexual intrafamiliar, añadiendo la psicóloga que cuando reconoció a la menor, ésta presentaba secuelas. Como elemento de corroboración se ha contado, asimismo, con el testimonio de la madre de Inés ., mantenido en el tiempo, entre cuyas manifestaciones refirió que, antes de interponer la denuncia, vio al acusado salir al balcón para ver cómo se duchaba la niña, y que vio la grabación en un teléfono móvil -del acusado, aunque usado por la menor- en que se veía la mano de su marido metiéndose por dentro de los pantalones de la niña, siéndole arrancado el teléfono de las manos por él, borrando la grabación.

   El Tribunal razona asimismo que la negación de los hechos por el acusado ha resultado del todo inverosímil ante la contundencia de la prueba de cargo.

   De todo lo cual se sigue que el Tribunal contó con prueba de cargo válida, racionalmente valorada y de entidad suficiente para enervar la presunción de inocencia que se invoca, sin que las alegaciones del motivo desvirtúen esa valoración.

   Procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por aplicación indebida del art. 181.3 del CP .

1. Alega el recurrente que como consecuencia de lo expuesto en el motivo anterior, no existiendo prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, no siendo suficiente la declaración de la víctima, no procede aplicar el art. 181.3 del CP .

2. La naturaleza del motivo obliga a partir de los estrictos términos del relato probatorio ( STS 13-4-04 ).

3. El motivo niega la correcta enervación de la presunción de inocencia invocando la insuficiencia de la declaración testifical de la víctima, lo queya ha sido objeto de análisis, como se ha visto. El motivo formulado por infracción de ley determina el respeto al hecho probado, y en el de la sentencia recurrida se describe la conducta del acusado realizando unos hechos que resultan incardinables en el tipo de abusos sexuales con prevalimiento previsto y penado en el art. 181.3 del CP , en tanto que el Tribunal entiende que el acusado realizó actos de contenido sexual prevaliéndose de la superioridad respecto de la menor Inés , cuando contaba con 13 años, superioridad derivada tanto de la diferencia de edad -el acusado tenía 48 años- como del resto de circunstancias que acompañan a la referida conducta, en orden a presionar a la víctima de modo suficiente para debilitar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por errónea aplicación de los arts. 66 y 74 del CP , y al amparo del art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 120.3 de la CE , por falta de motivación.

1. Alega el recurrente que se ha infringido la regla 6 del art. 66 del CP , y no se ha motivado suficientemente la exacerbación penológica. El art. 181.3 del CP , es castigado con una pena de prisión de uno a tres años o multa; en aplicación del art. 66.6 del CP la pena máxima ha de ser la de dos años de prisión, pero el Tribunal opta por aplicar la pena privativa de libertad -más gravosa-, en la mitad superior y prácticamente en el máximo, sin debida justificación. Pena que no es proporcional ni justa. No existió violencia ni agresividad, la víctima debió y pudo negarse.

2. Sólo cuando el órgano judicial sentenciador omita todo razonamiento sobre la proporcionalidad de la pena adecuada o acuda, en su función individualizadora, a argumentos o razones absurdas o arbitrarias, podría ser corregido el arbitrio ejercido. Igualmente deberá comprobar esta Sala la acomodación de dicho arbitrio o su apartamiento, a las pautas normativas que la ley establece cuando el Tribunal sentenciador deba ajustarse a las mismas (circunstancias del hecho y del culpable) ( STS 6-2-04 ).

3. El acusado ha sido condenado como autor de un delito continuado de abusos sexuales, del art. 181.3 en relación con el art. 74, ambos del CP . Por ello, la pena a imponer es la de uno a tres años de prisión o multa, en su mitad superior. Ello determina que el marco penológico procedente sea el de dos a tres años de prisión. El Tribunal de instancia razona en sentencia que "teniendo en cuenta la naturaleza y gravedad de los hechos enjuiciados, la edad y secuelas padecidas por la víctima, las concretas expresiones y actos realizados por el acusado y su persistencia en el tiempo, así como el resto de circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes" resulta proporcionado y procedente optar por la pena privativa de libertad, imponiendo al acusado la pena de dos años y seis meses de prisión.

No se aprecia la falta de justificación que el motivo aduce, sin que la pena fijada aparezca como desproporcionada.

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

RECURSO DE Tarsila

Se formula por la representación procesal de la recurrente el primer motivo de recurso al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por falta de aplicación de los arts. 183.4.d) en relación con el art. 74 del CP .

1. Alega la recurrente que el acusado debe ser condenado como autor de un delito continuado de abuso sexual sobre menor de trece años aprovechándose de la especial relación que mantenía con la víctima. Dice la recurrente que los hechos se producen durante todo el año 2011, si bien no llega a concretarse la fecha en que se produce cada uno de los episodios. Manifestando la menor que los hechos se producían tres o cuatro veces por semana, esta reiteración hace innecesario precisar los días concretos en que ocurrían. Partiendo de la aplicación al caso del art. 74 del CP y de la pena establecida para el tipo básico del art. 183 del CP , con la agravante del apartado 4 d, el acusado ha de ser condenado a pena de cinco años de prisión.

2. En el cauce casacional del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , es necesario partir de manera inexcusable del respeto a los hechos declarados probados, sin omitir los que aparecen en el relato histórico ni incorporar otros que no se encuentren en aquél (3-5-01).

3. El motivo aduce para formular su pretensión que el acusado realizó las conductas descritas en el art. 183.1 y 183.4 del CP , con aplicación al caso del art. 74 del mismo texto. Pero la sentencia razona expresamente que no se está en el caso del art. 183.4 d) del CP "como pretenden tanto el Ministerio Fiscal como la Acusación Particular, por cuanto este último precepto tipifica los abusos cometidos contra menores de 13 años y en el caso que nos ocupa no puede asegurarse fuera de toda duda razonable que fuera esa la edad de Inés . cuando tuvo lugar el acaecimiento de los hechos, pues si bien la misma los sitúa en el último año de convivencia con el acusado, lo cierto es que no se especifican fechas y ese último año fue precisamente el 2011, en el que la menor cumplió los trece años de edad en fecha 14 de febrero, elementos circunstanciales que forzosamente han de conducirnos a la interpretación más favorable para el acusado, penando su conducta conforme a lo establecido en el art. 181.3 del CP ".

Lo que evidencia que la calificación que pretende el motivo es ajena a la convicción de la sentencia sobre los hechos probados, que ha determinado la calificación jurídica de los mismos en la forma que antes se vio.

Y procede la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 884.3 y 885.1 de la LECrim .

Se formula el siguiente motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por error en la apreciación de la prueba.

1. Alega la recurrente que la prueba practicada y en especial las declaraciones de la menor acreditan que cuando se cometieron los hechos, al menos algunos de ellos, aquélla aún no había cumplido los trece años. Las declaraciones de la menor son determinantes, obrando junto a dicho testimonio una exhaustiva prueba que confirma el mismo. Los abusos sexuales comienzan cuando la abuela se marcha del domicilio familiar, se han venido produciendo durante el último año de convivencia, la madre los denuncia el 13 de septiembre de 2011, de modo que si la menor cumple los años el 14 de febrero, necesariamente los primeros se produjeron siendo ella menor de trece años. Estando todo ello acreditado, no es de aplicación el principio in dubio pro reo.

2. El motivo enunciado se ciñe a la existencia de un documento literosuficiente que contradiga un elemento de hecho incorporado al factum, sin ser contradicho por otros elementos probatorios, determinando la adición, modificación o supresión de aquel. El documento debe serlo en sentido estricto y desde luego las declaraciones de acusados o testigos, por muy documentadas que estén, carecen de la aptitud demostrativa directa propia del documento casacional ( STS 19-4-2005 ). Como regla, los informes periciales carecen de la calidad de documentos (en sentido técnico-procesal) a los efectos del art. 849.2º LECRIM , por más que puedan acogerse como tales en algún caso, como cuando existiendo una sola pericia o varias coincidentes, el tribunal se hubiera apartado sin motivación razonable del contenido de los mismos ( STS 30-6-05 ).

3. El motivo combate las apreciaciones probatorias de la Sala, invocando las pruebas practicadas y especialmente el testimonio de la víctima, que no constituye prueba documental sino personal, como sucede con el resto del acervo probatorio, incluido el informe psicológico ratificado en la vista oral. Ya se ha visto anteriormente que el Tribunal, a quien compete la tarea de valoración probatoria, ex art. 741 de la LECrim , entiende que "no puede asegurarse fuera de toda duda razonable que fuera esa la edad de Inés . cuando tuvo lugar el acaecimiento de los hechos, pues si bien la misma los sitúa en el último año de convivencia con el acusado, lo cierto es que no se especifican fechas y ese último año fue precisamente el 2011, en el que la menor cumplió los trece años de edad en fecha 14 de febrero, elementos circunstanciales que forzosamente han de conducirnos a la interpretación más favorable para el acusado".

De todo lo cual se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

Se formula el último motivo al amparo del art. 849.1 de la LECrim , por indebida aplicación del art. 181.3 en relación con el art. 74 del CP .

1. Alega la recurrente que dentro del margen del que disponía el Tribunal, la pena impuesta es muy inferior a la que correspondía imponer. No se trata de un delito continuado sin más, sino de unos abusos cometidos tres o cuatro veces por semana; se llevaron a cabo de formas diversas -tocamientos, masturbaciones, acoso en la ducha o a través de internet-; el acusado se prevalía no sólo de su relación cuasifamiliar sino del poder y control que tenía sobre ella, amenazándola y coaccionándola; la menor tenía trece años recién cumplidos.

2. En reiterados precedentes esta Sala ha señalado que la motivación de la individualización de la pena sólo puede ser controlada cuando la traducción numérica de las razones de justicia y prevención, en las que se debe basar toda individualización de la pena, resulte radicalmente insostenible y desproporcionada ( STS 27-5-04 ).

3. Nada de ello sucede aquí; las circunstancias que el motivo aduce han sido tomadas en consideración por el Tribunal al fijar la pena impuesta al acusado, como anteriormente se expuso. La reiteración de los actos determinó la continuidad delictiva, como las circunstancias de la relación entre acusado y víctima -incluida la edad de ambos- determinaron el prevalimiento apreciado en la sentencia. Y las características de los hechos en conjunto ("la naturaleza y gravedad de los hechos enjuiciados, la edad y secuelas padecidas por la víctima, las concretas expresiones y actos realizados por el acusado y su persistencia en el tiempo, así como el resto de circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes") han determinado que el Tribunal optara por la pena privativa de libertad, en su mitad superior y dentro del mismo en su punto medio. Lo que no aparece incorrecto ni desproporcionado.

De lo que se sigue la inadmisión del motivo de acuerdo con lo dispuesto en el art. 885.1 de la LECrim .

En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: