ATS 114/2014, 23 de Enero de 2014

Por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª), en el Rollo de Sala 20/2012 dimanante del Sumario 3/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 24 de Barcelona, se dictó sentencia, con fecha 18 de junio de 2013 , en la que se condenó a Herminio como autor de un delito continuado de abuso sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 13 años y 6 meses de prisión, inhabilitación absoluta y 14 años y 6 meses de prohibición de aproximarse a Patricio ., a menos de 1000 metros y de comunicarse con ella por cualquier medio y libertad vigilada durante 9 años; y a que indemnice a Patricio . en la cantidad de 18.000 euros por los daños morales.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Herminio mediante la presentación del correspondiente escrito por el Procurador de los Tribunales D. Federico Ortiz-Cañavate Levenfeld, articulado en los cinco siguientes motivos: Infracción de precepto constitucional, dos por infracción de ley y otros dos por error en la apreciación de la prueba.

En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio se opuso al mismo.

Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Ramon Soriano Soriano.

En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts.. 852 LECRIM , y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .

1. Sostiene el recurrente que no hay prueba alguna que acredite que haya cometido el delito por el que ha sido condenado. Considera que la menor era la que quería ir al domicilio del acusado y que estaba muy vigilada por la educación especial que le era impartida por su retraso mental leve. En segundo lugar, la prueba pericial practicada sobre el acusado, nada determina en relación a que pueda padecer alguna enfermedad mental ni pedofilia. Y en tercer lugar, ha quedado acreditado que el himen de la menor se conserva íntegramente y que por tanto no hubo penetración.

2. La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 25/2008 y 128/2008 ).

   Por tanto la doctrina de esta Sala sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, alcanza a los supuestos en los que hay una total ausencia de prueba y a los casos en los que no ha existido un mínimo en la actividad probatoria de cargo razonablemente suficiente. De esta manera, es revisable en casación la estructura racional consistente en la observación de las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

3. En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal de instancia a sostener como hechos probados, que el acusado mantuvo una relación sentimental con convivencia con Sofía , madre de la menor Patricio . Durante el tiempo que duró la convivencia entre la pareja, vivió con ellos la hija de la Sra. Sofía que tenía de una relación anterior, entablándose entre la menor y el acusado una relación análoga a la paterno filial. Una vez que terminó la relación sentimental entre el procesado y la Sra. Sofía , la menor junto con su hermana (hija del acusado y de su madre), acudían a pasar los fines de semana en compañía del procesado a su domicilio de Barcelona. En fechas que no han quedado determinadas pero aproximadamente desde junio del año 2011 a junio del año 2012, el acusado guiado por un ánimo libidinoso, durante todos o la mayoría de los fines de semana en que las menores estaban en su compañía, que solían ser los fines de semana alternos, por las noches cuando las dos niñas estaban acostadas en la habitación que compartían, se dirigía a la habitación, despertaba a Patricio ., la obligaba a ir al salón, una vez en el salón se desnudaba y se tumbaba en el sofá desnudo y colocaba a Patricio . desnuda sobre su cuerpo, la penetraba vaginalmente con su pene, la obligaba a moverse y después eyaculaba fuera. Patricio . accedía a su propósito, ya que el procesado se aprovechaba de la relación de afectividad similar a la paterno filial existente entre ambos iniciada en los años de convivencia y continuada una vez que terminó la convivencia. Además el procesado la amenazaba con pegarle si no accedía a sus deseos y con pegarle él y su madre si se lo decía a alguien. El procesado también se aprovechó de que Patricio . tiene un retraso mental leve con una edad mental inferior a la suya.

   La racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal sentenciador a sostener la condena del recurrente, fue basada fundamentalmente en el testimonio de la víctima que se visionó en el juicio oral a través de su exploración por los psicólogos, donde narra con detalle que el acusado la despertaba y la llevaba al sofá. Que lloraba cuando "se la metía" y que le decía que se moviese. Explica claramente que el acusado le decía que si se lo contaba a alguien, la pegaría. La menor no compareció a juicio pero se visionó su exploración realizada por los psicólogos como prueba preconstituida previamente en presencia del Juez de Instrucción, Ministerio Fiscal y abogado del recurrente.

   No hay ningún dato que haga sospechar a la Sala de instancia de algún móvil de venganza o resentimiento por parte de la víctima hacia el acusado. La menor narra los hechos de forma casual a una prima y finalmente llega a oídos de la madre. El recurrente afirma que tenía buena relación con la menor y que la consideraba como una hija.

   En relación a la verosimilitud del testimonio, existen varias declaraciones testificales que lo corroboran, como son:

   - La declaración en el juicio de Encarnacion , prima del padre biológico de Patricio ., quien se enteró por otra niña llamada Luz , que el acusado tenía contactos sexuales con la menor. Le preguntó directamente a Patricio . y ésta le contó que el acusado no le dejaba dormir y que por las noches le hacia "eso" abajo y con su lenguaje describía una relación sexual con eyaculación.

   - La declaración en el juicio de la madre de la menor, Sofía , quien tras contarle la testigo Encarnacion lo ocurrido, llevó a su hija al Hospital y denunció los hechos. Su hija le contó que el acusado no la dejaba dormir y que la llevaba al sofá. Si no hacía lo que él quería le decía que la iba a pegar. Manifiesta que un año antes de la denuncia, vio gotas de sangre en la ropa interior de la niña.

   - La prueba pericial consistente en el informe de la pediatra, que afirma que la menor tenía el himen perforado y un hematoma en el labio menor de la vagina. Dicha perito explicó que el hecho de que la menor conservara el himen íntegro no descarta que se encontrara perforado, ya que la expresión de integridad se refiere a la falta de lesiones en el mismo. Además refirió que en la exploración la niña le dijo que su padrastro "se la metía".

   - Los informes médicos revelan que la menor presentaba una perforación en el himen antigua y cicatrizada, pero el hematoma era reciente. Todos lo médicos forenses que declararon coinciden en que pudo existir penetración en los contactos sexuales que tuvo la menor.

   - Los psicólogos forenses que declararon en juicio, manifestaron que la niña tenía en el momento de los hechos, una edad mental de 6 años. Consideran creíble el testimonio de la niña y descartan la fabulación.

   Efectivamente la Jurisprudencia de esta Sala ha señalado cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo, la ausencia de móviles espurios, verosimilitud del testimonio y persistencia en la incriminación, factores éstos que ha valorado adecuadamente en el supuesto de autos el Tribunal de Instancia.

   Ya hemos expuesto en el supuesto de autos la valoración que el Tribunal realiza de las declaraciones de la perjudicada, valoración que deriva fundamentalmente de una inmediación de la que esta Sala carece, y cuya revisión excede de este ámbito casacional , salvo en lo que afecta a su racionalidad, lo que no es el caso.

   En conclusión, sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.

   Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 884, nº 3, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En el motivo segundo, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art.183.1 y 3 del CP . En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación del art. 183.4 a ) y d) del CP .

1. Según el recurrente, la calificación jurídica de los hechos es incorrecta porque no ha quedado acreditada la penetración por vía vaginal, ni que el retraso leve de la víctima la coloque en una situación de indefensión. Asimismo niega que existiera una situación de prevalimiento por la relación paternal que el acusado ostentaba con la víctima. Ambos motivos están vinculados entre sí. Por tanto procede su agrupación y resolución conjunta.

2. La reiterada Jurisprudencia de esta Sala, exige respecto a la vía casacional del artículo 849.1º de la LECRIM , de modo indispensable, para poder ser examinado de fondo, que la tesis que en el recurso se sostenga respete de modo absoluto en toda su integridad, orden y significación los hechos que se declaren probados, cualquiera que sea la parte de la sentencia en que consten ( STS de 13 de julio de 2001 ).

   Hemos dicho en numerosas sentencias, y recientemente en la Sentencia 35/2009, de 5 de enero , que en los tipos de abuso sexual el desvalor de la acción estriba en la ausencia de un auténtico consentimiento que pueda considerarse, mas allá de la pura aquiescencia formal o exterior, como verdadero y libre ejercicio de la libertad personal dentro de la esfera de la autodeterminación sexual. Sobre ese fundamento común se articulan los distintos supuestos de la acción típica que encierran la común desvaloración de una relación sexual obtenida sin el apoyo de un acto verdaderamente libre por quien solo aparentemente consiente sin ejercer verdaderamente con ello su libertad.

3. En el caso que nos ocupa, consta expresamente en el relato fáctico que el acusado se desnudaba, se tumbaba en el sofá y tras desnudar a la menor la colocaba sobre su cuerpo y la penetraba vaginalmente obligándola a moverse y después eyaculaba fuera. Por tanto los abusos sexuales son con acceso carnal y la calificación jurídica conforme al art. 183.1.3 del CP es totalmente acertada. El recurrente no cuestiona la edad biológica ni mental de la víctima, sino la existencia de penetración vaginal. Sobre la existencia de prueba en relación a la penetración, nos remitimos al Fundamento Primero de esta resolución, donde ya dijimos que según los informes médicos, la perforación del himen y el hematoma en el labio inferior de la vagina, era compatible con la existencia de penetración.

   En segundo lugar, sobre la concurrencia de los tipos agravados previstos en el art 183.4.a ) y d) del CP , la Sala considera en los hechos probados, que el acusado se aprovechó del retraso mental leve que padecía la menor, apreciable a simple vista y con una edad mental de 6 años. No existe vulneración del principio non bis in idem, porque en este tipo agravado no se tiene en cuenta la edad física de la menor (que ya se aprecia en el art.183.1 del CP ), sino que se castiga con mayor pena, el aprovechamiento por parte del acusado de ese retraso mental leve apreciable a primera vista, para llevar a cabo sus contactos sexuales. Por tanto no sólo se tiene en cuenta su edad biológica, sino también su especial vulnerabilidad ante la falta de desarrollo intelectual para conocer el alcance de los actos sexuales que el acusado realizaba con ella. Así queda descrito en la sentencia recurrida y por tanto es compatible la aplicación del tipo agravado sin considerar que se penalice dos veces por la misma circunstancia.

   Y por último, en relación con la existencia de prevalimiento por parte del acusado al haber mantenido una relación sentimental con la madre de la víctima y considerarle como un padre por ésta, queda descrito en los hechos probados que la menor accedía al propósito libidinoso del acusado, porque éste se valía de la relación de afectividad similar a la paterno filial existente entre ambos. De hecho, aprovechaba que la menor se quedaba en su casa los fines de semana para llevar a cabo los contactos sexuales con la misma. Asimismo, consta que haciendo uso de esa relación de superioridad y autoridad que el parentesco le proporcionaba, amenazaba a la menor con pegarla si no accedía a sus deseos.

   En consecuencia la calificación jurídica es totalmente correcta, dado que la Sala expresamente dice que hubo prevalimiento del acusado por el abuso de la confianza depositada en él por la menor, y apreció, según ese criterio, el subtipo agravado del art.183.4 d) del CP .

   Procede en consecuencia con lo expuesto, la inadmisión de los motivos casacionales alegados, de acuerdo con las disposiciones del art. 885 nº 1 de la LECRIM .

En el cuarto motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM . En el quinto motivo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849.2 de la LECRIM .

1. En los dos motivos del recurso, se señala como documento a estos efectos casacionales, los informes médicos obrantes a folios 31 y 32. Según el recurrente, la Sala de instancia comete error al interpretar estos informes, ya que de ellos se desprende que no hubo penetración vaginal.

2. El art. 849.2º de la LECRIM permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 12 de febrero de 2003 , por todas) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.

   Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: a) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; b) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; c) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia, y d) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes.

   En lo concerniente a la prueba pericial, ha de sentarse que, en general, los dictámenes periciales no constituyen documentos a efectos casacionales, representando una prueba personal a valorar por el Tribunal de instancia conforme al artículo 741 de la LECRIM . Atribuyéndose, excepcionalmente, dicho rango documental cuando tratándose de un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo el Tribunal sentenciador de otro acreditamiento sobre los mismos extremos fácticos, lo ha tomado como única base de los hechos probados, pero incorporándose a los mismos tan sólo de modo incompleto, mutilado o fragmentario; y cuando en el mismo supuesto de dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otra prueba sobre el punto fáctico a esclarecer o dilucidar, se ha llegado en el relato constatado a conclusiones divergentes de las del informe (o informes periciales), o incluso totalmente opuestas a las de los peritos (cfr. STS de 9 de febrero de 2004 , entre otras muchas).

3. Los informes que el recurrente invoca carecen de poder demostrativo directo de la inexistencia del delito; aunque se refieren a que la menor tiene el himen íntegro, la sentencia recurrida no desconoce este extremo, sino que se basa en las manifestaciones de los peritos que acudieron al plenario, quienes concluyeron que había perforación en el himen, que era antigua, que estaba cicatrizada. Si a estos informes se le une la declaración de la menor y la de su madre que vio manchas de sangre en su ropa interior, se entiende, razonadamente y sin incurrir en el pretendido error, que existieron varias penetraciones vaginales.

   En cuanto a la inexistencia de semen e incluso el mantenimiento del himen íntegro, que no descarta al himen perforado, baste decir que el primer dato no excluye la posibilidad de la relación, evidentemente, y que además existieron lesiones. Por tanto, lo que realmente discute el recurrente a través de este motivo, es la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia en lo relativo a la existencia de penetración vaginal, por ello nos remitimos al Fundamento Primero de esta resolución.

   Procede la inadmisión de los motivos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 884.6 de la LECRIM .

   En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva: