ATS 244/2014, 27 de Febrero de 2014
| Ponente | JUAN SAAVEDRA RUIZ |
| ECLI | ES:TS:2014:1629A |
| Número de Recurso | 10761/2013 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 244/2014 |
| Fecha de Resolución | 27 de Febrero de 2014 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
AUTO
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil catorce.
Por la Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección Quinta), en el Rollo de Sala 56/2012 dimanante de las Diligencias Previas 4045/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 6 de Vigo, se dictó sentencia, con fecha 4 de junio de 2013 , en la que se condenó a Lázaro , como autor criminalmente responsable de un delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años -ya definido-, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 11 años de prisión con inhabilitación absoluta del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales, condenándolo, asimismo, a indemnizar a N.G.L. en la suma de 6.000 .
Que debemos absolver y absolvemos libremente a Lázaro del delito continuado de abusos sexuales a menor de 13 años de los arts. 183.1.4 y 74 C.P . del que venía acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de casación por Lázaro mediante la presentación del correspondiente escrito por la Procuradora de los Tribunales Dña. Ana María Aparicio Carol, articulado en los tres motivos siguientes: infracción de precepto constitucional, error en la apreciación de la prueba e infracción de ley.
En el trámite correspondiente a la substanciación del recurso el Ministerio Fiscal, se opuso al mismo.
Conforme a las normas de reparto aprobadas por la Sala de Gobierno, de este Tribunal Supremo, es Ponente de la presente resolución el Excmo. Sr. Magistrado D. Juan Saavedra Ruiz.
En el motivo primero, formalizado al amparo de los arts. 852 LECRIM y 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE .
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Según el recurrente existe una absoluta deficiencia de prueba que pueda desvirtuar la presunción de inocencia. La declaración de la menor es la única prueba de cargo existente, pero no se dan los requisitos necesarios que recoge la Jurisprudencia para que pueda ser considerada como auténtica prueba de cargo.
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La función casacional encomendada a esta Sala, respecto de las posibles vulneraciones del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24.2 de nuestra Constitución , ha de limitarse a la comprobación de lo siguiente: a) que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; b) que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y c) que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( STS 25/2008 y 128/2008 ).
Con respecto al valor probatorio de la declaración de la víctima, de modo reiterado la doctrina de esta Sala y la del Tribunal Constitucional viene considerando tal prueba como válida para destruir la presunción de inocencia siempre que haya de considerarse como razonablemente suficiente al efecto. Esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, ofrece unos criterios orientativos para los Tribunales de instancia, en orden a la valoración que éstos tienen que hacer de esa prueba en relación con todas las circunstancias que rodearon el hecho y la prestación del testimonio en las diferentes fases del procedimiento. Sin el carácter de enumeración exhaustiva estos criterios son: la inexistencia de motivos espurios, la persistencia y la coherencia de dicho testimonio y la concurrencia de datos corroboradores.
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En aplicación de la referida doctrina jurisprudencial procede analizar la racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal de instancia a sostener como hechos probados que el acusado residía en un inmueble de la ciudad de Vigo con Teodoro y los tres hijos menores de éste. En fechas no determinadas pero comprendidas entre los meses de Marzo a Junio de 2012, el acusado aprovechándose de que atendía y cuidaba en numerosas ocasiones a los menores, ocupándose de ellos cuando el padre se encontraba ausente en relación a la menor de 12 años N.G.L., realizó con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, lo siguiente:
1- En los primeros días de los citados la besaba en la boca introduciéndole la lengua y le tocaba la vagina y los pechos, haciendo estos tocamientos primeramente por encima de las ropas y después por dentro de ellas.
2- En otra ocasión y estando en el salón de la casa, el acusado se masturbó delante de la citada menor llegando a eyacular y diciéndole a la misma que se "la chupara", negándose la menor y dándole una patada al acusado.
3- Otro día, el acusado cerró la puerta del salón y le quitó las bragas a la menor introduciéndole un dedo en la vagina.
4- Posteriormente a ese día y estando también en el salón, cerró la puerta con el pestillo y se quitó los calzoncillos diciéndole a la menor "quiero que me hagas el amor", negándose a ello la misma.
5- A principios del mes de Junio de 2011 y en el salón de la casa, el acusado después de cerrar la puerta con el pestillo, le quitó las bragas, la besó en la boca metiéndole la lengua y le chupó el cuello dejándole una pequeña marca.
La racionalidad de las pruebas e indicios que llevaron al Tribunal sentenciador a sostener la condena del recurrente, fue basada fundamentalmente en los siguientes elementos probatorios:
- El testimonio de la menor, quien manifestó en el plenario que el acusado al principio la trataba bien, pero luego comenzó a acosarla y la besaba. Durante casi un año, cuando su padre se iba trabajar, el recurrente se quedaba cuidándoles y le tocaba los pechos y la vagina, primero por encima de la ropa y luego por debajo. Afirma que alguna vez le metió el dedo en la vagina. Para la Sala de instancia, no se advierte ninguna motivación espuria en la declaración de la menor. Pese a que el recurrente alega que el padre de la menor le echó del domicilio y que ello acredita cierta enemistad entre ellos, no consta que la denuncia de la menor haya sido motivada por animadversión hacia el acusado, ya que éste reconoce que antes de denunciar los hechos tenían una buena relación. Tampoco ha quedado acreditado que las diferencias en la relación laboral del recurrente y el padre de la menor, sea la causa de la interposición de la denuncia, ya que el recurrente estuvo viviendo en la casa durante 9 meses, sin poner de manifiesto ningún problema hasta que la menor le cuenta a su padre lo sucedido y el recurrente abandona el domicilio. La declaración de la menor, aparece corroborada con los datos que se exponen en los apartados siguientes.
- La declaración en el plenario de la menor L.G.L., hermana de la perjudicada, quien manifestó cómo vio al acusado dar besos en la boca a su hermana y que le vio cerrar las persianas del salón. Además afirma que se encerraban con pestillo en el salón.
- La declaración de la madre de la menor, a quien ella le cuenta lo ocurrido y ve que su hija tenía un "chupón" en el cuello, pudiendo comprobar que el acusado se puso nervioso cuando le preguntó a la menor cómo se lo había hecho.
- La declaración del padre de la menor, a quien ella también narra lo sucedido y corrobora todo lo relativo a que el acusado se quedaba a solas con la menor y que le acabó echando de la vivienda.
- La declaración de las psicólogas forenses en el plenario ratificando el informe obrante a folios 136 y siguientes, donde consideran el relato de la menor como creíble, ya que se detectan sentimientos de culpa y vergüenza.
En definitiva, no obstante las manifestaciones exculpatorias del acusado, el Tribunal no encuentra la suficiente verosimilitud en ellas y considera que sus alegaciones exculpatorias, negando haber cometido los hechos, no poseen entidad suficiente, para desvirtuar la prueba de cargo.
En conclusión, y sólo una conclusión arbitraria o irracional podría generar la censura casacional de la prueba de cargo, lo que no sucede en el presente caso, por cuanto la sentencia recoge una valoración del material probatorio que no permite calificar su conclusión como absurda, ilógica o arbitraria o abiertamente contraria a la lógica y la experiencia, sin que esta Sala, pueda variar la convicción racionalmente valorada.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el motivo segundo del recurso, se invoca error en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849.2 de la LECRIM .
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Señala el recurrente como documento sobre el que el Tribunal de instancia ha cometido un error de hecho, el informe del médico forense en el que se hace constar que no se evidencian lesiones en la superficie cutánea del cuerpo ni en los genitales, lo que indica que no hubo penetración de ningún tipo.
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El art. 849.2º LECRIM permite denunciar el error en la apreciación de la prueba que se derive de documentos, y es criterio de esta Sala (STS de 17-10-2000 ) que deben ser verdaderos documentos, y no pruebas personales aunque documentadas en la causa, las que acrediten la equivocación del juzgador, sin que existan otros elementos probatorios de signo contrario.
Para que pueda estimarse este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1) que se invoque error de hecho en la apreciación de la prueba, con significación suficiente para modificar el sentido del fallo; 2) que dicho error se evidencie mediante la cita de un documento o documentos, designando los particulares de los mismos que se opongan a la resolución recurrida; 3) que el referido documento se haya incorporado a la causa, a los efectos de que el Tribunal Supremo pueda verificar lo que ya hizo el Tribunal de instancia; y 4) que su eficacia probatoria no haya sido desvirtuada, desmentida o contradicha merced a otras pruebas que obren igualmente en la causa. El error tiene que ser claro, manifiesto e inequívoco, puesto en contraste con otros elementos probatorios que consten en la causa. También debe añadirse que en todo caso el error debe afectar a extremos jurídicamente relevantes ( STS de 8-7-2000 ).
Los informes periciales no tienen la consideración de prueba documental a los efectos casacionales, sino de prueba de carácter personal; excepcionalmente, se admite la posibilidad de acreditar el error en la apreciación de la prueba fundándose en la de peritos, equiparándola a la documental a los efectos del artículo 849.2º de la LECRIM , cuando habiendo un solo informe de esta clase o varios coincidentes, y no existiendo otras pruebas sobre el mismo hecho, bien se ha tomado dicha prueba de modo incompleto, mutilado o fragmentario, bien se ha prescindido de la misma de modo no razonable llegando a conclusiones divergentes, opuestas o contrarias a las expuestas por los peritos. ( STS de 8 de mayo de 2000 ).
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En el presente caso, el motivo no puede prosperar ya que el documento señalado no han tenido un origen externo al proceso, que deba vincular de manera ineludible al Juzgador por su contenido. Es decir, carece de literosuficiencia, sin que en los hechos probados de la Sentencia recurrida aparezcan elementos fácticos en contradicción con aquello que el documento, por su propia condición y contenido, sea capaz de acreditar.
Además es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que en esos casos lo que estaría bajo discusión sería la racionalidad del proceso valorativo, por la vía de la presunción de inocencia, cuestión que ya ha sido resuelta en el fundamento anterior.
Por otro lado, la sentencia no se aparta de lo que se considera en el informe pericial señalado, sino que contiene una interpretación diferente del mismo. El hecho de que el informe certifique que no hay lesiones en los genitales y que la menor no tiene dañado el himen, no significa que no haya habido penetración con un dedo, ya que la Sala de instancia lo ha considerado acreditado con base en las pruebas expuestas en el anterior Fundamento, pero no ha cometido error ninguno en la valoración de dicho informe.
Por todo lo cual, procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo, 885 nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En el tercer motivo del recurso, se invoca infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECRIM , por indebida aplicación de los arts. 183.1 , 3 y 4 letra d) del CP y art. 74 del mismo cuerpo legal .
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Según el recurrente, no puede aplicarse el tipo del art.183.3 del CP porque no existió penetración, sino tocamientos y maniobras masturbatorias. Por otro lado, en los hechos probados únicamente se señala la existencia de penetración con un dedo a la menor en uno de los episodios, sin que por este motivo deba aplicarse la continuidad delictiva.
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En relación con los delitos contra la libertad sexual, conviene señalar que, con carácter general, esta Sala ha rechazado la existencia de continuidad delictiva, declarando que cada vez que se comete un acto atentatorio contra esa libertad, aunque sea con el mismo sujeto pasivo, hay un delito diferente y se renueva en cada acción concreta. Pero también es cierto que hemos admitido una excepción a esta regla general, si existe una homogeneidad de actos, que responden a un único plan de su autor presidido por un dolo unitario, dolo que se proyecta igualmente en las acciones que inciden sobre un mismo sujeto pasivo en circunstancias semejantes.
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En el supuesto de autos se describe en el relato fáctico que los hechos se efectuaron aprovechándose el autor de que cuidaba y atendía a la menor cuando su padre estaba trabajando. A continuación, describe hasta un total de 5 episodios ocurridos entre los meses de marzo a junio de 2012, que se desarrollan en circunstancias similares (en el salón de la casa con la puerta cerrada) y en los que el sustrato delictivo es similar: el recurrente besa y efectúa tocamientos a la menor, si bien en una ocasión le introdujo un dedo en la vagina.
Concurren, así los elementos del delito continuado. Hay una pluralidad de hechos diferenciables entre sí que se enjuician en un mismo proceso. La actuación del acusado se mueve por una intención similar en todos los casos, en unidad de resolución y de propósito, ejecutando los hechos cuando se produce una ocasión similar de llevarlos a cabo. Hay unidad de precepto penal violado, o al menos los preceptos son semejantes, ya que todos los hechos se califican de abuso sexual, lo que exterioriza una unidad o semejanza de bien jurídico atacado. Existe una homogeneidad en el "modus operandi". Y, finalmente, hay identidad en el sujeto infractor y en la víctima de todos los hechos.
Y a ello no obsta que en una ocasión se le introdujera un dedo en la vagina, por cuanto, como mantuvimos en la Sentencia nº 1015/2003, de 11 de julio , el hecho de que haya existido una penetración, efectuando prácticas sexuales menos ofensivas en las demás ocasiones, no impide que nos encontremos ante una pluralidad de infracciones que, en su conjunto, debe recibir el tratamiento penológico previsto en el artículo 74 del Código Penal para el delito continuado. Si bien, tal pluralidad deberá ser castigada con la pena señalada para la infracción más grave, en este caso, el abuso sexual consistente en introducción de miembros, impuesta en su mitad superior, puesto que no plantea la menor duda que los dos preceptos penales infringidos (los que castigan respectivamente el tipo básico de abuso sexual y el tipo agravado por la introducción) tienen la misma naturaleza, por lo que debe primar la aplicación de la pena señalada en el artículo 183 del Código Penal con la citada agravación.
Por tanto, la calificación de la Sala de instancia es correcta.
Procede la inadmisión del motivo alegado conforme al artículo 885, nº 1, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
En su consecuencia, procede adoptar la siguiente parte dispositiva:
LA SALA ACUERDA:
NO HABER LUGAR A LA ADMISIÓN del recurso de casación formalizado por el recurrente, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de origen, en la causa referenciada en el encabezamiento de esta resolución.
Las costas del recurso se imponen a la parte recurrente.
Así lo acordaron y firman los Excmos. Sres. que han constituido Sala para ver y decidir esta resolución.
