STS, 13 de Diciembre de 2013

Dª. Guillerma interpuso ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional el recurso contencioso-administrativo número 107/2011 contra la resolución del Ministerio del Interior, Subdirección General de Asilo, de fecha 2 de noviembre de 2010 que en el expediente número NUM000 , acordó: "Denegar el derecho de asilo y la protección subsidiaria a Guillerma , nacional de Moldavia".

Segundo.- En su escrito de demanda, de 18 de noviembre de 2011, la recurrente alegó los hechos y fundamentos de Derecho que consideró oportunos y suplicó que se dictase sentencia "por la que, estimando la pretensión ejercitada, declare no ser conforme a Derecho y, en consecuencia, anule la resolución impugnada, es decir, la resolución adoptada por el Ministerio del Interior de fecha 6 de octubre de 2010 en virtud de la cual se acordó denegar el derecho de asilo y la protección subsidiaria a mi representada, y en consecuencia declare el derecho de Doña Guillerma al reconocimiento de derecho de asilo, y subsidiariamente a la protección subsidiaria, y subsidiariamente a la autorización de residencia por razones humanitarias, y condene a la Administración demandada a hacer efectivo el reconocimiento del mencionado derecho". Por otrosí interesó el recibimiento a prueba.

Tercero.- El Abogado del Estado contestó a la demanda por escrito de 31 de enero de 2012 en el que alegó los hechos y fundamentación jurídica que estimó pertinentes y suplicó a la Sala que dictase sentencia "en cuya virtud desestime el recurso formulado de contrario, con expresa imposición de costas a la parte recurrente".

Cuarto.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente por auto de 7 de febrero de 2012 y evacuado el trámite de conclusiones por las representaciones de ambas partes, la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional dictó sentencia con fecha 14 de enero de 2013 , cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLAMOS: Primero. Desestimar el recurso contencioso administrativo nº 107/2011, promovido por la Procuradora Dª. Marta Cendra de Guinea, en representación procesal de Dª. Guillerma , en impugnación de la resolución de 6 de octubre de 2010, que le denegó la protección internacional derivada del derecho de asilo, así como la protección subsidiaria. Segundo. No ha lugar a hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas."

Quinto.- Con fecha 8 de abril de 2013 Dª. Guillerma interpuso ante esta Sala el presente recurso de casación número 681/2013 contra la citada sentencia, al amparo de los siguientes motivos:

Primero: Al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley Jurisdiccional , por infracción de los artículos 3 , 6 y 7.e) de la Ley 12/2009 , y de los artículos 1 y 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de Ginebra de 28 de junio de 1951.

Segundo: "Vulneración de la doctrina jurisprudencial que interpreta el criterio de asilo y refugiado a efectos de adoptar la resolución de dar asilo a mi mandante, entre ellas la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de noviembre de 1993 , 9 de mayo de 1988 , vulneración igualmente de la sentencia del T.S. de fecha 9 de mayo de 1988 , 15 de noviembre de 1993 y 1 de noviembre de 1996 [...]".

Tercero: "Se vulnera la jurisprudencia que interpreta la exigencia de motivación de los actos administrativos, sentencias del Tribunal Constitucional 99/1985, de 30 de septiembre , sentencia del Tribunal Supremo de fecha 1 de octubre de 1993 , de 13 de junio de 1991 ".

Cuarto.- "Vulneración del artículo 17.2 de la Ley 5/1984 , ya que se dan razones humanitarias para ordenar la permanencia de mi mandante en España".

Sexto.- Por escrito de 8 de julio de 2013 se opuso al recurso y suplicó "sentencia por la que se inadmita el presente recurso o subsidiariamente se desestime el mismo y se impongan las costas al recurrente".

Séptimo.- Por providencia de 19 de septiembre de 2013 se nombró Ponente al Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona y se señaló para su Votación y Fallo el día 3 de diciembre siguiente, en que ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Magistrado de la Sala

La sentencia que es objeto de este recurso de casación, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional con fecha 14 de enero de 2013 , desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª. Guillerma , natural de Moldavia, contra la resolución del Ministerio del Interior de 2 de noviembre de 2010 que le denegó el asilo en España así como la protección subsidiaria.

Tal como expone la sentencia de instancia, las razones que constaban en la resolución desestimatoria de la solicitud de la señora Guillerma fueron, "en esencia", que los hechos alegados no constituían una persecución de las previstas en el artículo 1.A de la Convención de Ginebra de 1951 y que estaban lo suficientemente alejados en el tiempo como para concluir que era necesaria su "protección actual". Añadía el Ministerio del Interior que, dado el tiempo transcurrido entre la llegada de la solicitante a España (2004) y la presentación de su solicitud (2009), podía razonablemente dudarse de la necesidad de protección demandada.

Segundo.- La Sala de la Audiencia Nacional expuso en el tercer fundamento jurídico de la sentencia el relato que la señora Guillerma había formulado ante las autoridades españolas cuando el 5 de mayo de 2009 solicitó el asilo en Barcelona donde residía desde el año 2004.

En síntesis, manifestaba que fue secuestrada en Moldavia por unos individuos desconocidos, cuando tenía 12 o 13 años, y conducida a la capital moldava donde la obligaron a prostituirse. Sus intentos de escapar fueron abortados e incluso la policía moldava a la que pidió ayuda, diciéndoles que era menor de edad y víctima de trata de seres humanos, la devolvió a sus captores. Posteriormente fue trasladada a Ucrania, con pasaporte falso, y a Italia (Milán y Bérgamo) donde seguía estando obligada a ejercer la prostitución, hecho que denunció a la policía italiana, aunque ésta no la creyó. Finalmente llegó a España en el año 2004, de nuevo con pasaporte falso, y, aprovechando la ausencia de los albaneses que la retenían, escapó de la casa donde estaba recluida y empezó una nueva vida con un español con quien tuvo un hijo en agosto del año 2007 (consta el reconocimiento del padre así como el ulterior acuerdo entre ambos progenitores, el 3 de marzo de 2010, ante el Centro de Mediación del Departamento de Justicia de la Generalidad de Cataluña, en el que regulan las relaciones con el hijo y la guarda y custodia de éste). Finalmente afirma que en las navidades del año 2009 coincidió en un bar con unos albaneses que la identificaron, por lo que tiene miedo de ser nuevamente víctima de trata si vuelve a Moldavia, lo que le indujo a presentar la solicitud de asilo.

Tercero.- La apreciación del tribunal de instancia sobre la pretensión de asilo basada en este relato de hechos -ayuno de cualquier otra prueba distinta de la mera afirmación de la solicitante, como es usual en estos supuestos, salvo el informe de una psicóloga clínica fechado el 6 de julio de 2010 y relativo al estado anímico de la solicitante en dicha fecha- se tradujo en las consideraciones que contiene el quinto fundamento jurídico de la sentencia impugnada, en los siguientes términos:

"[...] En el presente litigio se suscitan dos cuestiones principales. La primera atañe a la pretensión de otorgamiento por el Tribunal, previa anulación de la resolución administrativa denegatoria de su solicitud, de protección internacional derivada del derecho de asilo. La segunda se circunscribe a si procede o no la protección subsidiaria o la autorización de residencia en España por razones humanitarias.

Pues bien, la primera esas pretensiones debe ser sin más desestimada, ya que, como el informe de instrucción revela, caso de haberse producido los hechos que la actora relata, aquella persecución habría ya desaparecido, de modo que no resultaría precisa una actual protección.

Así, para el caso de que fuera cierto su relato, la recurrente ya había escapado de sus captores en el año 2006, tiempo a partir del cual ha vivido en territorio español. En definitiva, no existe un riesgo actual de persecución por aquel pretendido grupo de personas.

Con independencia de ello, lo cierto es que para el Tribunal concurren circunstancias singulares que hacen dudar de la veracidad del relato de la actora. Así, por ejemplo, no comprende el Tribunal cómo la policía moldava pudo, haciendo caso omiso de su evidente minoría de edad, restituirla a sus explotadores puesto que, en tal caso, había de conocerlos y saber el lugar al que debía ser devuelta; lo que comporta, suplementariamente, una manifiesta connivencia entre la policía y aquel grupo que no ha sido objeto de explicación.

Tampoco parece razonable para el Tribunal que, tras resultar detenida por la policía italiana por prostitución cuando tenía 14 años, y tras indicarles aquella minoría de edad, sin mayores comprobaciones o pesquisas fuera puesta en libertad y abandonada a su suerte.

Y, en fin, como el informe de instrucción indica, también estuvo en España durante un lapso de tiempo no escaso, sin solicitar ninguna clase de protección y sin indicar, a los funcionarios policiales españoles que la detuvieron, su situación".

Cuarto.- La conclusión desestimatoria del tribunal de instancia sobre esta primera pretensión de la demanda es impugnada en casación mediante cuatro motivos, de los cuales el segundo y el tercero carecen de fundamento.

1. La Sala de instancia no incurre en vulneración de la "jurisprudencia que interpreta la exigencia de motivación de los actos administrativos" (motivo tercero) pues, además de que ni siquiera en la demanda se alegó tal supuesto vicio, la resolución del Ministerio del Interior exponía claramente las razones para denegar el asilo y la protección subsidiaria, razones que en aquel escrito procesal precisamente se impugnaron.

2. Tampoco infringe la jurisprudencia del Tribunal Supremo invocada por la recurrente (motivo segundo) pues en ella lo único que se afirma, con carácter general, es que para la estimación de las solicitudes de asilo y protección subsidiaria no resultará siempre necesaria una prueba plena, dadas las obvias dificultades de obtenerla, y bastará que existan indicios suficientes, según la naturaleza y las circunstancias de cada caso. Esta regla de apreciación no sirve, pues, por sí misma, para fundar un motivo casacional frente a una sentencia que, como la ahora impugnada, efectúa una apreciación determinada del relato fáctico expuesto por la solicitante a la vez que corrobora el rechazo a su petición de asilo acudiendo a otro criterio objetivo (el desfase temporal entre la entrada en España y la solicitud de asilo) que nadie discute.

Quinto.- El primer motivo casacional sí formula de modo adecuado su discrepancia con el fallo de la Audiencia Nacional, sobre la base de que concurrían "los requisitos contemplados en el artículo 3 y 6 de la Ley 12/2009 , por lo que [la solicitante] cumple lo preceptuado en el artículo 1 y 33 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de Ginebra de 28 de junio de 1951 y que no es otro que una persecución por motivos de género, reconocido en el art. 7.e) de la Ley de Asilo y Protección subsidiaria".

El desarrollo argumental del motivo se contrae a exponer las "graves violaciones de derechos humanos" padecidas por la señora Guillerma al ser objeto de explotación sexual en el seno de redes de prostitución organizadas y a afirmar que dichas violaciones podrían repetirse si volviera a su país de origen, concluyendo que el temor a ser nuevamente explotada "equivale a persecución como reconoce el ACNUR" y que Moldavia no proporciona protección eficaz a las víctimas de la trata de seres humanos.

De las premisas iniciales de este planteamiento argumental pudiera tener apoyos más sólidos la última, relativa a la particular situación de Moldavia en años precedentes a la solicitud de asilo, según los informes a los que alude la Comisión de Ayuda al Refugiado (CEAR) en el expediente administrativo. No cabría ignorar, sin embargo, que otros informes oficiales ulteriores (de modo especial el remitido por la Comisión Europea al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la aplicación por la República de Moldavia del Plan de Acción para la Liberalización de Visados (documento COM/2012/0348 final), dan cuenta de la "consolidación del marco jurídico para la prevención y la lucha contra la trata de seres humanos" en dicho país, que ha ratificado en el año 2012 el Convenio del Consejo de Europa sobre la protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual (Convenio de Lanzarote) y adaptado a él la legislación nacional. En su informe la Comisión Europea subraya cómo la República de Moldavia había adoptado el 13 de septiembre de 2010 un plan de prevención y lucha contra la trata de seres humanos para 2010-2011, que incluye medidas para hacer frente a este fenómeno, así como un plan adicional para investigar y perseguir la participación de funcionarios en los casos de trata de seres humanos, y otro nuevo plan de acción para el período 2012-2013.

Las conclusiones del informe de la Comisión Europea respecto de este problema en la República de Moldavia son que "el marco institucional está en vigor y se ha consolidado. El Centro de lucha contra la trata de seres humanos, creado en 2006, es plenamente operativo. Las estructuras competentes en esta materia son tanto de ámbito administrativo, como el Comité nacional para la lucha contra la trata de seres humanos, que es un órgano consultivo de la Administración, como de carácter fiscal, bajo la supervisión de un Consejo de coordinación presidido por el Fiscal General, que parece estar plenamente comprometido en la lucha contra la trata de seres humanos. Por otra parte, el sistema nacional de remisión de asistencia y protección de las víctimas de la trata, que constituye un marco o estructura de cooperación entre organismos gubernamentales y no gubernamentales, también cuenta con equipos multidisciplinarios creados a nivel regional."

En todo caso la situación de la República de Moldavia en este ámbito no fue el factor relevante para denegar la petición de asilo de la señora Mucanu, sino el ya admitido por la Sala al refrendar la decisión administrativa, esto es, la ausencia de una "persecución" actual en las fechas (mayo de 2009) en que se produjo aquella petición, cuando dicha señora llevaba ya residiendo en España cinco años y estaba desligada -según su propio relato- desde al menos el año 2007 de la red de prostitución.

Este dato temporal nos releva de analizar ahora la cuestión, sin duda de alcance más general, de hasta qué punto y bajo qué circunstancias las víctimas de la trata de seres humanos podrán gozar en España (y en el resto de los países europeos a los que se aplica la Directiva 2004/83/CE, del Consejo, de 29 de abril, por la que se establecen normas mínimas relativas a los requisitos para el reconocimiento y el estatuto de nacionales de terceros países o apátridas como refugiados o personas que necesitan otro tipo de protección internacional y al contenido de la protección concedida) de la protección internacional constituida por el derecho de asilo y la protección subsidiaria, conforme a la Ley 12/2009 y a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, hecha en Ginebra el 28 de julio de 1951, y su Protocolo, suscrito en Nueva York el 31 de enero de 1967.

Adelantaremos que no cabe confundir esta cuestión, limitada al otorgamiento de asilo y de la protección subsidiaria, con la más amplia de la prevención y lucha contra la trata de seres humanos (regulada en el actual marco normativo europeo por la Directiva 2011/36/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de abril de 2011, que sustituye a la Decisión marco 2002/629/JAI del Consejo), en el seno de la cual la protección de las víctimas de aquellos hechos delictivos exige determinadas actuaciones de las autoridades públicas, penales y de otro orden, que hagan frente a su vulnerabilidad y les ofrezcan un conjunto mínimo de medidas de asistencia y apoyo.

No será necesario, en este caso, hacer un análisis más profundo de la cuestión general antes apuntada (cuyo resultado probablemente abocará a dar una respuesta matizada que reconozca la posibilidad de conceder la protección inherente al asilo a quienes son objeto de trata de seres humanos en determinados supuestos particularmente graves, sin que ello implique que todas las víctimas de dicha trata se encuentren en el ámbito de la definición de refugiado) pues, como ya hemos anticipado, la solicitud de la señora Mucanu fue rechazada a la vista de que no existía ninguna persecución actual y la que -según su relato- podría haber sufrido en otros momentos ya había desaparecido tras sus años de estancia en Barcelona desligada de las tramas o redes de delincuencia organizada que en el pasado la habían explotado. La premisa sobre la que descansa la argumentación del primer motivo de casación es únicamente el "temor" ante la posibilidad de su retorno a la República moldava, que el tribunal de instancia no considera objetivamente fundado ante las circunstancias temporales expuestas.

Pero es que, además de lo dicho, el contenido de la resolución administrativa objeto de recurso tampoco permite vincular, de modo inescindible, una eventual devolución a la República de Moldavia con la propia resolución denegatoria de asilo. Esta última no comporta, de suyo, como consecuencia inherente -y necesariamente obligada- el retorno a aquel país de la señora Guillerma , que lleva residiendo en España desde el año 2004 sin haber sido objeto (al menos, no constan) de órdenes de expulsión, que manifiesta haber desempeñado trabajos por cuenta ajena en ese período y que, según los datos y documentos que obran en el expediente y sus propias manifestaciones, "tiene un hijo español" menor de edad, nacido en el año 2007.

El artículo 37 de la Ley 12/2009 dispone, entre otras reglas, que la denegación de las solicitudes de protección internacional determinará, según corresponda, el retorno, la devolución, la expulsión, la salida obligatoria del territorio español o el traslado al territorio del Estado responsable del examen de la solicitud de asilo de las personas que lo solicitaron, salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos: a) que la persona interesada reúna los requisitos para permanecer en España en situación de estancia o residencia; b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente.

La resolución objeto de litigio no indica cuál de aquellas medidas es aplicable en este supuesto, limitándose a citar el referido artículo 37 de la Ley 12/2009 para el caso o hipótesis de que la señora Guillerma "carezca de los requisitos necesarios para permanecer en España". No opta, pues, por acordar la salida inmediata de nuestro país, lo que equivale a admitir que la solicitante podría ostentar algún otro título que legitimase su estancia en territorio español, a cuyo efecto no cabe olvidar que entre las razones humanitarias de carácter excepcional que, en el marco de la normativa general de extranjería, autorizan aquella estancia se encuentran las relativas al arraigo familiar, aplicables cuando el padre o la madre de un menor de nacionalidad española tenga éste a su cargo y conviva con él o esté al corriente de sus obligaciones paternofiliales respecto al mismo ( artículo 124.3 del Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000 , en su versión aprobada por Real Decreto 557/2011).

Sexto.- En el cuarto y último de los motivos casacionales se reprocha al tribunal de instancia haber infringido "el artículo 17.2 de la Ley 5/1984 , ya que se dan razones humanitarias para ordenar la permanencia de mi mandante en España".

En la demanda se había invocado, con mejor criterio, el artículo 4 de la Ley 12/2009 , y sobre la aplicación de esta última ley se pronunció el tribunal de instancia en el último de los fundamentos jurídicos de la sentencia. La defensa de la recurrente en casación, por el contrario, aduce como infringido el artículo 17.2 de la Ley 5/1984 que ni se aplicó en vía administrativa ni en la sentencia impugnada, y lo hace, además, prescindiendo en absoluto de censurar los argumentos expuestos por el tribunal de instancia para rechazar la correlativa pretensión de la demanda.

Dichos argumentos fueron los siguientes:

"[...] Debe compartir el Tribunal los contenidos del informe de instrucción en el sentido de que en España existen otros mecanismos que permiten proteger a personas que son víctimas o colaboran en la lucha contra las redes de tráfico y explotación de seres humanos. Y sin embargo (según parece) la actora no ha iniciado tales vías ni se ha dirigido a las autoridades policiales para que le dispensaran esta clase de protección.

A este respecto ha de indicarse que si bien la autorización de permanencia en España, por razones humanitarias, de una persona solicitante de asilo es viable conforme a lo declarado por este propio Tribunal en anteriores resoluciones, también es cierto que una pretensión tal requiere de algún género de prueba; no bastando para ello (por su diferente naturaleza) con la formulación de un relato verosímil. Por otra parte es importante tomar en consideración que adoptar ahora una decisión estimatoria, en aplicación del artículo 46 de la Ley 12/2009 comportaría una duplicidad de pronunciamiento cuando, con mayor propiedad y plenitud de cognición, la cuestión puede estar sometida a las autoridades de extranjería y después quedar sujeta a revisión de legalidad por los Tribunales de Justicia competentes para ello."

La falta de crítica específica a esta parte de la sentencia -hasta el punto de que, repetimos, el cuarto motivo casacional en ningún momento se refiere a la Ley 12/2009 ni, en concreto, a su artículo 46 - aboca necesariamente a su desestimación. Tal como está formulado no nos permite, sin desatender las exigencias de congruencia procesal, zanjar un hipotético debate que se hubiera podido suscitar sobre la interrelación entre el mecanismo establecido por el artículo 46.3 de aquella Ley (a tenor del cual por razones humanitarias distintas de las señaladas en el estatuto de protección subsidiaria,se podrá autorizar la permanencia de la persona solicitante de protección internacional en España, en los términos previstos por la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración) y el régimen propio de la "protección subsidiaria" que conforman los artículos 10 , 11 y 12 de la Ley 12/2009 . Tampoco podemos de oficio, dentro de este motivo de casación, examinar si la resolución denegatoria del asilo a la señora Guillerma interpretó adecuadamente el tan citado artículo 46.3 de la Ley 12/2009 cuando el Ministerio del Interior rechazó sin más que en este caso existieran "razones humanitarias para autorizar la permanencia en España [...] en los términos previstos en la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración".

La consecuencia de cuanto queda expuesto es que no resulta posible la estimación del motivo. Lo cual no debe impedir, sin embargo, que el Ministerio del Interior proceda, antes de adoptar cualquier medida efectiva de retorno o devolución de la señora Guillerma a la República de Moldavia, a analizar tanto la situación real existente en dicho país, a los efectos de respetar el principio de no devolución (que, en cuanto tal, tiene un ámbito que excede los límites del asilo), como las circunstancias familiares o de otra índole de dicha señora en España a la luz del contenido del Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, cuyos preceptos no pudieron ser tomados en consideración, por obvias razones temporales, cuando se dictó la resolución impugnada el 2 de noviembre de 2010.

Séptimo.- Procede, pues, la desestimación del recurso de casación con la preceptiva condena en costas a la parte que lo ha sostenido, conforme prescribe el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional . A tenor del apartado tercero de este artículo, la imposición de las costas podrá ser "a la totalidad, a una parte de éstas o hasta una cifra máxima". La Sala considera procedente en este supuesto limitar hasta una cifra máxima de cuatro mil euros la cantidad que, por todos los conceptos enumerados en el artículo 241.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la condenada al pago de las costas ha de satisfacer a la parte contraria.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

Desestimar el recurso de casación número 681/2013 interpuesto por Dª. Guillerma contra la sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Octava, de la Audiencia Nacional con fecha 14 de enero de 2013 en el recurso número 107/2011 .

Segundo.- Imponemos a la parte recurrente las costas de su recurso en los términos precisados en el último de los fundamentos de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos : Pedro Jose Yague Gil.- Manuel Campos Sanchez-Bordona.- Eduardo Espin Templado.- Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.- Rubricados. PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Manuel Campos Sanchez-Bordona, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando constituida la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo en audiencia pública en el día de su fecha, lo que como Secretario de la misma certifico.