STSJ Comunidad de Madrid 60/2019, 29 de Enero de 2019
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:802 |
| Número de Recurso | 639/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 60/2019 |
| Fecha de Resolución | 29 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0025808
Recurso de Apelación 639/2018
RECURSO DE APELACIÓN 639/18
SENTENCIA NÚMERO 60/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Mª Soledad Gamo Serrano
Dª Natalia de la Iglesia Vicente
En la villa de Madrid, a veintinueve de enero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 639/2018, interpuesto por D. Juan Francisco, representado por D. José Ángel Donaire Gómez y defendido por Dª Elizabeth López Manzano, contra la Sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid, en los autos de procedimiento abreviado núm. 471/2017 figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 9 de abril de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento abreviado núm. 471/2017 por la que vino a desestimar el recurso contenciosoadministrativo interpuesto por D. Juan Francisco contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 10 de octubre de 2017, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período temporal de cinco años.
Contra la mencionada resolución judicial D. Juan Francisco, a través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el veinticuatro de enero de dos mil diecinueve.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 9 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 16 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado núm. 471/2017, en los que se venía a impugnar la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 10 de octubre de 2017, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España y en el territorio de los países acogidos al convenio de aplicación del Tratado de Schengen durante un período de cinco años.
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en los siguientes razonamientos: la doctrina jurisprudencial interpretativa de los artículos 55 y 57 de la Ley Orgánica 4/2000 debe ser objeto de revisión tras la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, en la que se concluye que la Directiva 2008/115 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro que en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa o bien la expulsión, de modo que la normativa española no transpone al derecho interno adecuadamente la Directiva y, como directa consecuencia de la primacía del Derecho de la Unión sobre el interno, conduce a confirmar la imposición al recurrente de la consecuencia de la expulsión con preferencia a la multa, aunque también se encuentre prevista en el Texto legal, sin concurrir en este caso ninguno de los supuestos de excepción que contempla la Directiva y, en particular, el de arraigo familiar, al resultar que tanto la madre de los menores como éstos aportan permiso de residencia que se encuentran caducados, habiéndose denegado la renovación, además de haberse impuesto con anterioridad al demandante una sanción de multa por hechos similares y de haberse incumplido por aquel la obligación de abandonar el territorio nacional, sin haber procedido a regularizar su situación.
Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Juan Francisco, aduciendo, resumidamente: que la Directiva europea no establece motivos excepcionales a la excepción del artículo 5, primando siempre, por encima de todo, el interés superior de los hijos menores de edad y la vida familiar, derecho que no esta condicionado a una convivencia y siendo también de aplicación la Directiva para los padres de parejas separadas o divorciadas; que resulta irrelevante el hecho de que por la madre de los menores se haya entablado o no recurso para resolver su situación personal, además de haber obtenido resolución favorable en el procedimiento abreviado 430/2015 de la que no pudo aportarse copia en la vista por no haber sido remitida por el Letrado que llevaba el asunto; y que el apelante está pendiente de obtener el pasaporte solicitado en su embajada, trabajando y obteniendo en la actualidad ingresos para contribuir al sostenimiento de las cargas familiares, siendo su intención proceder a su regularización tan pronto como obtenga dicho documento.
A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Administración apelada: que la parte apelante se limita a reiterar los argumentos ya aducidos en la instancia, motivo que basta por sí solo para desestimar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte recurrente; y que la Sentencia apelada se ajusta a Derecho cuando confirma la legalidad del acuerdo de expulsión impugnado
con cita de la doctrina contenida en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, doctrina y valoración que no han sido debidamente desvirtuadas en el recurso de apelación.
El análisis de las cuestiones planteadas ante esta Sala -que, frente a lo que aduce el Abogado del Estado en su escrito de oposición, no se circunscriben a la invocadas por la parte actora en la instancia, combatiendo explícitamente la apelante, antes al contrario, la valoración del material probatorio y conclusiones obtenidas por el órgano judicial a quo respecto a las cuestiones fácticas y jurídicas que se habían suscitado en la litis- aconseja comenzar por recordar que la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero [artículos 49.a ), 51.1.b ) y
53.1 ], en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre [artículos
53.a ), 55.1.b ) y 57.1 ], cambia la concepción de la expulsión que regía bajo la anterior normativa ( Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio, artículos 26 y 27) y configura claramente la expulsión del territorio nacional como una sanción, disponiendo en su artículo 57.1 que " Cuando los infractores sean extranjeros y realicen conductas de las tipificadas como muy graves, o conductas graves de las previstas en los apartados a ), b ), c ), d ) y f) del artículo 53 de esta Ley Orgánica, podrá aplicarse en lugar de...
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