STSJ Andalucía 977/2021, 26 de Abril de 2021
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Abril 2021 |
| Número de resolución | 977/2021 |
10 SENTENCIA Nº 977/2021
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
R. APELACIÓN Nº 1067/2020
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE
Dª CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ- VIREL
MAGISTRADOS
D. MIGUEL ÁNGEL GÓMEZ TORRES
Dª BELÉN SÁNCHEZ VALLEJO
Sección funcional 3ª
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En la Ciudad de Málaga, a 26 de abril de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de apelación nº 1067/2020, en el que interviene como apelante el Letrado D. AGUSTIN RODRÍGUEZ CANDELA en nombre de D. Camilo y DÑA Milagros, en representación de su hijo Celso y como apelada ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO representada por el ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrada Ponente DÑA CRISTINA PÁEZ MARTÍNEZ-VIREL quien expresa el parecer de esta Sala.
Por auto de fecha 10 de febrero de 2020 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de DIRECCION000, en la pieza de medidas cautelares nº 30/2020 se desestima la petición cautelar de que se declare la obligación de la Administración demandada de proceder a la escolarización de Celso en ejecución del correspondiente acto presunto favorable.
El auto, cuyo texto importamos parcialmente dice: "... En fecha 24 de enero de 2.020, el Letrado D. José Luis Rodríguez Candela, en nombre y representación de D. Milagros Y D. Camilo como representante legal de su hijo menor D. Celso, formuló demanda de interposición de recurso contencioso-administrativo contra la inactividad de la DIRECCIÓN PROVINCIAL DE MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CIENCIA EN DIRECCION000 para escolarizar a su hijo, y ello con la pretensión de que se declare la obligación de la Administración demandada de proceder a dicha escolarización en ejecución del correspondiente acto presunto favorable.
En dicha demanda, además, se interesó, mediante otrosí y como medida cautelar inaudita parte, la escolarización provisional del menor en el centro educativo elegido"(...)del examen de la pretensión resulta que no puede adoptarse la misma.
Como queda dicho en el Fundamento anterior, tratándose de medidas cautelares solicitadas al impugnar la inactividad de la Administración, esto es, y como es el caso, medidas cautelares positivas que pretenden que la Administración haga provisionalmente lo que no ha hecho, se requiere para su apreciación "la presencia de un fumus boni iuris fundado" (STS 13diciembre 2013 ).
Y en este caso, esa apariencia de buen derecho fundada no puede extraerse de la sola lectura de la demanda y sus documentos, como sería necesario para poder adoptarla, porque en la propia demanda se indica que hubo una lista publicada de escolarizados, lo cual, al menos, arroja la duda sobre la existencia de ese acto presunto que se pretende ejecutar (ese silencio frente a la solicitud de escolarización).
Este análisis profundo, sin embargo, no corresponde hacerlo ahora, no sin prejuzgar el fondo del asunto, lo que está vedado hacer en esta fase procesal cautelar, al tratarse ésta de una cuestión estrictamente de tipo jurídico (existe o no ese acto presunto firme que se pretende ejecutar).
En consecuencia, y sin necesidad de entrar a valorar la concurrencia del resto de presupuestos, se concluye que el principio general de ejecutividad de las resoluciones administrativas no ha sido desvirtuado por la concurrencia de datos, hechos o circunstancias que pudieran dar lugar a la medida solicitada, lo que conduce a su desestimación.
Todo ello, evidentemente, insistimos, sin entrar a valorar los argumentos esgrimidos por la parte solicitante, cuestión ésta de fondo que no puede tratarse en la pieza de medidas cautelares y que deben ser objeto de estudio y prueba en el proceso principal, cuya decisión, la que resulte, no se verá afectada por esta resolución que, como no puede ser de otro modo, noprejuzga la resolución definitiva del pleito".
Por la representación procesal de D. Camilo y DÑA Milagros, en representación de su hijo Celso se interpuso recurso de apelación que fue impugnado por el Abogado del Estado.
Se señaló el día 14 de abril de 2021 para deliberación,votación y fallo.
Constituye objeto del presente recurso de apelación el auto de fecha 10 de febrero de 2020 dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de DIRECCION000 que desestima la petición cautelar de que se declare la obligación de la Administración demandada de proceder a la escolarización de Celso en ejecución del correspondiente acto presunto favorable.
Alega la apelante lo siguiente: a) No se individualiza el caso concreto, ya que no se hace la más mínima referencia a las circunstancias personales del menor que se argumentaron en la demanda y solicitud de medida cautelar ni a los documentos allí aportados.
b)Vulneración del derecho a la educación: Se justifica la medida cautelar, cuando de ejecutarse el acto, o bien se impide la efectividad de la sentencia, o bien se crean situaciones irreversibles. Y solo podrá denegarse de seguirse perturbación grave de los intereses generales o de terceros, que deberá ponderar el juez o tribunal en forma circunstanciada.
De la lectura del auto impugnado podemos colegir que basa sustancialmente la denegación de la medida cautelar consistente en la escolarización de la menor mientras se sustancia el procedimiento, en la ausencia de "fumus bonis iuris", FJ tercero del auto impugnado. De las disposiciones transcritas [ Artículo 26 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, Artículo 18.4 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, Artículo 13 del Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales y el Artículo 2 del Protocolo adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales] se deduce la inequívoca vinculación del derecho a la educación con la garantía de la dignidad humana, dada la innegable trascendencia que aquélla adquiere para el pleno y libre desarrollo de la personalidad, y para la misma convivencia en sociedad, que se ve reforzada mediante la enseñanza de los valores democráticos y el respeto a los derechos humanos, necesarios para "establecer una sociedad democrática avanzada", como reza el preámbulo de nuestra Constitución.
Sin embargo, el auto no hace una ponderación de intereses pese a que consta un claro arraigo en DIRECCION000, es titular de cobertura sanitaria, con el calendario de vacunación completo en DIRECCION000, padres con suministro de gas en dicha ciudad, y el resto de hermanos nacidos también en dicha ciudad y uno escolarizado.
El Abogado del Estado opone que es sencillo apreciar una intención torticera en la parte atora mediante la invocación del Comité de los Derechos del Niño(...) prevaliéndose de la sensibilidad social y de la repercusión que en la opinión suscita este tipo de cuestiones.
En primer lugar traemos la doctrina del Tribunal Supremo(ST 12 de diciembre de 2007): Nuestro ordenamiento parte del principio de eficacia de la actividad administrativa, art. 103.1 CE, y del principio de presunción de validez de la actuación administrativa, art. 57 de la Ley del Régimen Jurídico de la Administración y del Procedimiento Administrativo Común, Ley 30/1992, de 26 de noviembre, LRJAPAC.
Tras establecer la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares en el art. 129 de la Ley de la Jurisdicción contencioso administrativo de 1998 declara el art. 130 de la misma "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso.
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La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes para luego entrar en el examen de los motivos aducidos. Si bien resulta oportuno anticipar que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma positivizada.
El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 115-87, 7 de julio, 238-92, 17 diciembre, 148-93, 29 de abril), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso". Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" ( STC 148/93, 29 de abril ).
Posición que asimismo ha mantenido este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990, 8 de octubre de 1991, 31 de octubre de 1994 ).Es constante el criterio de este Tribunal acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" ( Sentencia de este Tribunal de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención...
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