STSJ Comunidad de Madrid 86/2019, 6 de Febrero de 2019
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:9722 |
| Número de Recurso | 668/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 86/2019 |
| Fecha de Resolución | 6 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0011119
RECURSO DE APELACIÓN 668/2018
SENTENCIA Nº 86 /2019
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
--------Ilustrísimos señores:
Presidente:
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. María de la Soledad Gamo Serrano
En la villa de Madrid, a seis de febrero de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 668/2018, interpuesto por D. Braulio, representado por Dª María Isabel Aguilera Martínez y defendido por D. Miguel Cobas Pascual, contra la Sentencia dictada en fecha 9 de abril de 2018 por el Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo núm. 9 de Madrid en el procedimiento abreviado núm. 213/2017, figurando como parte apelada la Delegación del Gobierno en Madrid, representada y defendida por el Abogado del Estado.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. María de la Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 9 de abril de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Madrid dictó Sentencia en el procedimiento abreviado núm. 213/2017 por la que vino a desestimar el recurso contencioso-
administrativo interpuesto por D. Braulio contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 30 de diciembre de 2016, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período temporal de tres años.
Contra la mencionada resolución judicial D. Braulio, través de su representación procesal, interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Abogado del Estado formuló oposición al recurso de apelación presentado por la parte actora, interesando su desestimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el treinta y uno de enero de dos mil diecinueve.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación la Sentencia dictada el 9 de abril de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 9 de Madrid en los autos de procedimiento abreviado 213/2017, en los que se venía a impugnar la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 30 de diciembre de 2016, que acuerda la expulsión del demandante del territorio nacional, con prohibición de entrada en España por un período temporal de tres años.
Se sustenta el pronunciamiento desestimatorio combatido en esta segunda instancia, en síntesis, en los siguientes razonamientos: no habiéndose producido la caducidad del procedimiento sancionador la opción entre las sanciones de expulsión y multa exige que sea acordada en forma motivada pues, como recuerda la doctrina jurisprudencial, en cuanto sanción más grave y secundaria la expulsión requiere de una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, debiendo especificarse cuales son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, cuales son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión o, cuando menos, resultar del expediente otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias; el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, sin embargo, en su Sentencia de 23 de abril de 2015, ofrece una interpretación de la Directiva 2008/115 de la que deduce, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio lo que supone, en aplicación del principio de primacía del Derecho de la Unión sobre la normativa interna, que la Administración no podrá ya multar sino que habrá de expulsar al extranjero que esté en situación irregular salvo en los casos excepcionales previstos en la mencionada Directiva; la actuación de la Administración, en consecuencia, resulta ajustada al tenor de la Directiva 2008/115/CE, no teniendo el recurrente arraigo familiar -al vivir su hija con la madre- y constándole, además, varias detenciones por delito y por infracciones a la Ley de Extranjería, por lo que no concurren circunstancias favorables al demandante que permitan imponer sanción diferente a la expulsión y si se aprecia la concurrencia de circunstancias desfavorables.
Frente a dicha Sentencia se alza en esta apelación D. Braulio, aduciendo, resumidamente: que el juzgador de instancia omite toda consideración sobre las alegaciones vertidas por la parte actora en cuanto a la falta de justificación de que el intento de notificación se había efectuado en los términos legalmente exigidos, al no constar que el mismo contuviera el texto íntegro de la resolución; que en el procedimiento sustanciado por la Administración no se respetaron las garantías básicas que rigen con carácter general el procedimiento administrativo y, en concreto, los derechos de defensa, audiencia y contradicción, lo cual fue también alegado en la instancia y no recibió respuesta alguna, habiéndose producido una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; que se infringe en este caso, además, el principio de proporcionalidad que rige en la determinación de la sanción aplicable, no concurriendo ningún factor negativo de suficiente entidad que pudiera justificar la opción por la sanción de expulsión; que no cabe interpretar la Directiva 2008/115/ CE en el sentido de que siempre que un ciudadano extranjero se encuentre en situación irregular en España deba adoptarse, necesaria e inexcusablemente, una decisión de retorno, sino que deben tenerse en cuenta las circunstancias personales, familiares, económicas, sociales, etc; que de los datos tomados en consideración en la resolución sancionadora el único que se ha venido considerando por la jurisprudencia como de suficiente entidad como para justificar la expulsión es la imposición de una sanción de multa en un expediente incoado con anterioridad, siendo que en este caso no puede considerarse la anterior sanción cuando fue dato negativo
introducido novedosamente en la resolución sancionadora misma; y que, frente a lo que se aduce en la Sentencia apelada, el demandante tiene arraigo familiar, al ser padre de una menor nacida en España con la que mantiene estrecha relación, por lo que la expulsión afectaría gravemente a los derechos más elementales de ambos, a lo que se une un indudable arraigo social y laboral.
A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la Administración apelada: que insiste el apelante en el alegato de la caducidad del procedimiento, olvidando que existen dos intentos de notificación en días y horas distintas y aviso en su buzón, con respecto de la normativa y jurisprudencia interpretativa en materia de notificaciones; que asimismo desconoce el apelante que la estancia irregular en cualquier territorio Schengen es motivo suficiente para acordar la expulsión, sin haber acreditado la concurrencia de alguno de los supuestos de excepción que contempla los artículos 5 y 6 de la Directiva de Retorno y siendo acertada la valoración del juzgador a quo cuando señala la audiencia probatoria absoluta de vida familiar, sin que el mero hecho de ser progenitor de hijos menores pueda ser entendido como una suerte de salvoconducto para no ser expulsado.
Comenzando con el motivo de impugnación consistente en la falta de congruencia de la resolución judicial recurrida conviene traer a colación el contenido y alcance de la doctrina del Tribunal Constitucional concerniente al requisito de congruencia de las Sentencias, que sintetiza la STC 25/2012, de 27 de febrero (FJ
3) -con específica mención de la contenida en las SSTC 52/2005, de 14 de marzo; 4/2006, de 16 de enero; 40/2006, de 13 de febrero; 85/2006, de 27 de marzo; 138/2007, de 4 de junio; 144/2007, de 18 de junio; 44/2008, de 10 de marzo; y 165/2008, de 15 de diciembre-en los siguientes términos: " La congruencia viene referida desde un punto de vista procesal al deber de decidir por parte de los órganos judiciales resolviendo los litigios que a su consideración se sometan, a su potestas en definitiva, exigiendo que el órgano judicial ofrezca respuesta a las distintas pretensiones formuladas por las partes a lo largo del proceso, a todas ellas, pero sólo a ellas, evitando que se produzca un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, FJ 3
; 114/2003, de 16 de junio, FJ 3 ; ó 174/2004, de 18 de octubre, FJ 3; entre muchas otras). Recordaba en ese sentido la STC 130/2004, de 19 de julio, que desde pronunciamientos aún iniciales, como la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), hemos definido en una constante y consolidada jurisprudencia el vicio de incongruencia como aquel...
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