STS 623/2013, 12 de Julio de 2013

PRIMERO.- La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a Justiniano y a Guillermo como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, y absolvió a Anselmo , frente a cuya resolución judicial han formalizado este recurso de casación la representación procesal de los dos primeros, recurso que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

SEGUNDO.- Estudiaremos primero los motivos que han formalizado conjuntamente ambos recurrentes, y después los reproches casacionales que están interpuestos de forma diferenciada.

Los tres primeros motivos, que comparten anclaje constitucional en su formalización, derivado tanto de la invocada vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva como de la infracción del derecho a un proceso con todas las garantía, que se corresponden con los apartados 1 y 2 del art. 24 de nuestra Carta Magna , denuncian la realización y práctica de la denominada diligencia de fondeo de la aeronave en donde posteriormente se hallaría una cantidad ingente de droga (casi una tonelada de cocaína), prueba ilícita que deducen los autores del recurso tanto de la falta de competencia de los agentes que llevaron a efecto su práctica por encontrarse en un recinto aduanero, bien por no tratarse de funcionarios con la condición de policía aduanera y, en consecuencia, de policía judicial, ora por ser la aeronave un domicilio y haberse practicado el registro sin la oportuna autorización judicial, lo que afecta de lleno al contenido del art. 18.2 de la Constitución española .

Pues, bien, desde ninguna de tales perspectivas puede ser estimada esta censura casacional.

Consta en la causa que el día 2 de enero de 2011, en el marco de los servicios propios de la Compañía de Seguridad del Aeropuerto de Barcelona, y en concreto en el control de documentación y policía administrativa de aeronaves utilizadas como vuelos privados, se planifica la inspección de la aeronave matrícula N-600-AM, como consecuencia de una denuncia anterior por infracción aduanera (concretamente la producida el día 19 de julio de 2010, por la Sección Fiscal del Aeropuerto de Málaga), y para tal inspección se designan los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM000 y NUM001 . La aeronave que va a ser registrada es de la marca BOMBARDIER, modelo CHALLENGER 600 2B16 (CL-604), que aterrizó en dicho aeropuerto de Barcelona a las 15:05 horas, habiendo sido estacionada en la plataforma 0, posición W3, y en la misma viajaban tres personas, dos tripulantes y un pasajero, concretamente el comandante Justiniano , copiloto Anselmo , y Guillermo , como pasajero y hermano del comandante. Mientras se practica la inspección administrativa, tanto del control de documentación, como de fondeo, los funcionarios actuantes, guardias civiles, se percatan del nerviosismo tanto de la tripulación como especialmente del citado pasajero, y observando diferentes anomalías en el tapizado de los compartimentos que se utilizan como sofás-cama, ubicados a ambos lados de la aeronave, deciden solicitar el apoyo de un grupo de perros especializados por si se transportasen drogas en el aparato.

A las 15:30 horas, se persona el Guardia Civil TIP NUM002 , siendo el guía del perro con nombre LAKY83, especialista en detección de sustancias estupefacientes, y en presencia de las personas anteriormente citadas, marca el perro tales sofás- cama y la parte posterior de la aeronave. Se procede a la apertura de un sofá-cama y se extrae un paquete de aproximadamente un kilogramo de peso, siendo así que en ese momento, el pasajero ( Guillermo ) confirma que transportan droga y que el total sería aproximadamente unos 800 kilogramos de peso, señalando el citado pasajero que lo llevan en los sofás y en dos armarios situados en la parte posterior de la aeronave. Toda esta declaración y pormenores de lo acontecido es trasladada al plenario por los agentes actuantes.

De manera que se abren tales compartimentos y se localizan en el sofá cama izquierdo, visto hacia la parte trasera, 198 bultos, en el derecho, 310 paquetes, en el armario fondo trasero derecha, que corresponde a fusibles, 197 bultos, y en el armario proyector, 95 paquetes, en total, 800 bultos ( art. 899 de la LECrim .).

Continuando con el fondeo de la aeronave, se localiza en un habitáculo, dentro de un armario, junto a la entrada, la cantidad de 25.000 euros, en billetes de 50 euros, que señala el comandante que son para realizar el vuelo y que el dinero se lo dio el pasajero, es decir, su hermano, para costes del viaje.

Los huecos se realizaron en ambos sofás, donde antes había butacas, y con la instalación de un falso panel de "circuit- breakers" en el lugar de un armario para abrigos, donde se disimularon los huecos para albergar la cocaína, valorada en más de 32 millones de euros. La contratación de la aeronave se llevó a cabo a través de un contrato de leasing por Guillermo en representación de la sociedad norteamericana GGDelaware.

Estos hechos, que a la postre son de una gran simplicidad, han sido correctamente juzgados en la instancia.

En efecto, como argumenta el Ministerio Fiscal, no se adivina qué derecho fundamental se ha violentado en la inspección practicada en una aeronave comercial extranjera que llega a un aeropuerto español, con el resguardo fiscal del Estado, la intervención de la Guardia Civil, que recordemos es un Cuerpo especialmente capacitado para tales labores de inspección en las fronteras, con la realización de un control de documentación con entrada a la inspección de la aeronave recién aterrizada, y con las sospechas, a la vista de la configuración de la nave, de transportar algún producto ilícito, lo que determinó la llamada a los perros detectores de estupefacientes.

El art. 11.1 LOPJ resulta aplicable a los supuestos de violación de los derechos y libertades fundamentales, sin extenderse a las infracciones procesales de la legalidad ordinaria. Pero es que, en este caso, ninguna infracción procesal se ha producido, ni ordinaria, ni legal, ni constitucional.

Los agentes inspectores actuaron en estricto cumplimiento de las funciones que le son propias y alegar que un Guardia Civil destinado en la Compañía de Seguridad del aeropuerto no es policía judicial, a la vista del art. 283 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , está absolutamente fuera de lugar, claramente se expone en el número 4º de dicho precepto que los funcionarios de la Guardia Civil son miembros de la policía judicial a todos los efectos. Precisamente la Guardia Civil siempre tuvo el resguardo fiscal del Estado, siendo ésa una de sus características más notables en la regulación de la policía judicial española.

Por lo demás, inspeccionar una aeronave tras aterrizar en un aeropuerto español se encuentra dentro de la más absoluta normalidad administrativa. Hacerlo, además, al constar un antecedente por infracción fiscal (aspecto éste que no ha sido puesto en duda), es no solamente habitual, sino de obligado cumplimiento. Llamar al servicio de perros para detectar un posible transporte ilícito, se convierte en una diligencia necesaria cuando se ha observado que la configuración y estructura del habitáculo del avión se han modificado. Y que un avión no es un domicilio, es algo que se encuentra fuera de toda duda, y sobre este aspecto no vamos a insistir más, porque el concepto de morada que utiliza el art. 18.2 de nuestra Carta Magna no puede ampliarse para considerar como domicilio ni a los automóviles, ni a la motocicletas, ni a los aviones. El Tribunal de instancia ha llegado igualmente a esta conclusión, a la vista de las fotografías que de la nave obran en autos. Como hemos dicho en otras ocasiones, el hecho de que en un vehículo pueda esporádicamente descansarse en él, no transmuta la estructura y función del mismo, ni lo convierte en un domicilio. Y en el caso de una aeronave no hay duda alguna: no puede considerarse un domicilio, aunque esporádicamente se pueda dormir en sus asientos, incluso modificados en cama.

En consecuencia, esta censura casacional no puede prosperar.

TERCERO.- En el motivo cuarto, y al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , ambos recurrentes plantean la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva, lo que se reconduce a la infracción de las normas reguladoras de la composición y redacción del atestado policial.

En el desarrollo del motivo lo único que se denuncia es una sospecha de que se ha silenciado el dato que les impulsó a registrar el avión, siendo así que, según el autor del recurso, existieron noticias o investigaciones no reveladas por la policía judicial.

El motivo no puede ser estimado, primeramente, porque está basado en meras sospechas; en segundo lugar, porque como ya lo hemos dejado expuesto más arriba, la causa del registro consta en el atestado, y no ha sido tachada de falsa en momento alguno (nos referimos a la infracción fiscal relativa a un viaje de la aeronave a Málaga durante el año 2010); y en tercer lugar, porque el atestado no constituye prueba de los hechos que relata, a tenor de lo dispuesto en el art. 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , sino mera denuncia y el Tribunal sentenciador se ha fundamentado para basar su condena en las pruebas practicadas en el plenario.

En consecuencia, este motivo no puede prosperar, ni tampoco el siguiente que, bajo la misma sospecha que el anterior, mantiene que la policía judicial contaba con información anticipada de la carga que la aeronave transportaba. El recurrente dice desconocer cuál fue la fuente de conocimiento de los miembros de la Guardia Civil, pero que por el solo hecho de que no se haya incorporado al atestado, implica que es totalmente ilegal. Sin embargo, el registro de una aeronave que llega a territorio español para comprobar si trae sustancias ilegales es una actividad habitual en los recintos aduaneros, está amparada por el art. 282 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , hubo indicios de modificación de la configuración de aparato para albergar huecos o zulos en donde esconder la droga, aspecto éste igualmente incontrovertido, los funcionarios declararon en el juicio oral, conforme a los parámetros del art. 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se requirió el apoyo del grupo citológico de la Guardia Civil del aeropuerto, se halló casi una tonelada de cocaína, y el pasajero admitió su transporte. El párrafo tercero del art. 297 de la citada Ley , presume la legalidad en la actuación de la policía judicial. Y aquí no se ha probado lo contrario. Repetimos, en consecuencia, que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- En el motivo sexto se denuncia, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la ruptura de la cadena de custodia en el circuito de análisis de la sustancia estupefaciente aprehendida.

Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de lo que se ha denominado «la "mismidad" de la prueba» ( STS 1190/2009, de 3 diciembre ). A tal respecto, se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se recoge del lugar del delito hasta el momento final que se estudia, y en su caso, se destruye.

En este punto, la STS 685/2010, de 7 julio , considera acreditada la falta de ruptura de tal cadena por las declaraciones testificales y por el informe pericial de la toma de muestras que permitió la obtención de la huella genética, lo que no implicó desviación alguna en la cadena de custodia, evitándose en todo caso la contaminación, así como asegurando la relación entre el sospechoso y la evidencia, con entrega al superior jerárquico que a su vez remitió las muestras a los laboratorios de genética forense.

En el caso enjuiciado, la realidad de la aprehensión de una tonelada de cocaína en los diversos compartimentos del avión, no puede ponerse en duda. El registro se llevó a efecto en presencia de los tres detenidos, los dos integrantes de la tripulación y el pasajero; éste, incluso se hizo responsable del trasporte. Los 800 paquetes se extrajeron, uno a uno, en los términos que ya hemos explicado más arriba, a presencia de los detenidos. Consta en autos la reseña pormenorizada, y los análisis que se efectúan de las muestras que se consideran metodológicamente procedentes para que arroje un resultado uniforme. Han comparecido los distintos funcionarios policiales, tanto los que llevaron a cabo la aprehensión como los del laboratorio de analítica de la droga -por cierto de una gran pureza- como es habitual en este tipo de transporte a gran escala directamente desde su origen al destino para comenzar en éste su distribución y corte. Pero, sobre todo, cuando estamos hablando de casi mil kilogramos de cocaína (incluso se practicó el narcotest in situ ), la duda sobre la "mismidad" de la prueba es inexistente, no se ve el modo que pueda confundirse con otra partida similar, sencillamente porque tardan años en producirse otras aprehensiones semejantes.

Este motivo no puede prosperar, ni tampoco el siguiente, el séptimo, que es corolario del anterior, referido en este caso a la infracción de las muestras reguladoras del muestreo de la sustancia estupefaciente aprehendida, al haberse efectuado de forma irregular. Nuestra jurisprudencia, como recuerda el Ministerio Fiscal, es clara al admitir este tipo de análisis por muestreo en la incautación de grandes partidas de droga, como es exponente la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2010 , siendo éste un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea preciso el análisis de la totalidad de la droga ocupada.

QUINTO.- En el motivo octavo, formalizado por estricta infracción de ley, al amparo de lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se denuncia la indebida aplicación del art. 370.3 del Código Penal . En la tesis de los recurrentes, no debería aplicarse la hiper-agravación de extrema gravedad por la utilización de una aeronave en el transporte de la droga, y ello porque ambos recurrentes se dedican al negocio aéreo de forma habitual, siendo su profesión, por lo que no debería aplicarse tal agravación.

El art. 370 del Código Penal , tras la reforma llevada a cabo mediante LO 5/2010, con entrada en vigor el día 23-12-2010, dispone que se impondrá la pena superior en uno o dos grados a la señalada en el artículo 368 , cuando (3º) la conducta sea de extrema gravedad, y que constituye de extrema gravedad los casos, no solamente en que la cantidad de las sustancias a que se refiere el artículo 368 excediere notablemente de la considerada como de notoria importancia, sino cuando se hayan utilizado buques, embarcaciones o aeronaves como medio de transporte específico. En el caso enjuiciado, concurre tanto la extrema gravedad por la cantidad de droga, como por la utilización de una aeronave como medio de transporte específico. Tan claro en el supuesto de autos que el avión no transporta a ningún pasajero fuera de Guillermo , que obviamente no puede ser tenido por tal, sino como custodio principal de la droga. En cualquier caso, se preparó la aeronave con la finalidad específica de ocultar y transportar en ella la droga, y a tal efecto, la sentencia recurrida declara probado que los hermanos Guillermo Justiniano modificaron ellos mismos u otras personas a su encargo la estructura y configuración interna de la aeronave, mediante una serie de sofás "ad hoc" y unos falsos paneles en los «circuit-breakers» (y en el lugar del armario para abrigos) lo que les permitió contar con espacio suficiente para alojar allí disimuladamente la cocaína. En suma: avión especialmente preparado para el transporte oculto de sustancia estupefaciente, al que se han practicado las modificaciones estructurales específicas que se han considerado pertinentes, vuela sin verdaderos pasajeros, cuando es un aparato de tipo medio, dentro de los jet-privados, en orden a la capacidad de transporte de viajeros, y lleva una carga no precisamente simbólica de cocaína, sino de casi una tonelada de peso, luego la conclusión a la que llega la Sala sentenciadora de instancia relativa a la concurrencia de esta agravación de extrema gravedad por el uso de la aeronave, no puede ser tildada de irrazonable, sino perfectamente lógica y absolutamente legal.

El motivo no puede prosperar.

SEXTO.- El motivo noveno se ha formalizado por quebrantamiento de forma, al amparo de lo autorizado en el art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , al considerarse que se han denegado pruebas que eran necesarias en el ejercicio de defensa de los recurrentes. Por otro lado, en el motivo siguiente, el décimo, y por la vía autorizada en el art. 850.3 de la propia ley adjetiva penal, se denuncia el no haberse practicado pruebas que habían sido admitidas y programadas procesalmente.

Dentro del primer apartado, la Audiencia rechazó la de que aquellos testigos que pudieran intentar explicar los motivos de viajes anteriores por parte de Justiniano , su situación profesional, su excelente conducta penitenciaria o el tema central de los recurrentes que se sitúa en la explicación de los verdaderos motivos para el registro de la aeronave (así proponen al entonces ministro del interior, Benigno , Demetrio , controladores aéreos, personal de Euroservice y Gestair), así como las diligencias pedidas sobre el adiestramiento del perro, y la misma reconstrucción del hecho, todo ello intentando demostrar la falsedad de los declarado por los agentes de la Guardia Civil, intervinientes en el registro. También se propone una testifical para acreditar una sanción administrativa, en vez de la pertinente documental sobre tal materia. La testifical de Franco para que informe sobre los motivos de otros vuelos de Guillermo en calidad de empresario aeronáutico, testifical de Lázaro sobre su intervención como copiloto en otros vuelos anteriores.

Ante todo se ha de declarar que existían pruebas absolutamente impertinentes, en el sentido de que, o bien no guardaban relación alguna con el objeto de enjuiciamiento, o bien no eran necesarias, puesto que las diligencias de prueba tienden a demostrar aquellos aspectos discutidos en el plenario, pero no los aceptados, ni, pro supuesto, los obvios. Es decir, no todo aquello que pueda estar históricamente conectado con los hechos enjuiciados es materia de prueba, Por ejemplo, el comportamiento de uno de los acusados en el centro penitenciario en donde se encuentra en situación de prisión preventiva, está relacionado con la causa, en tanto afecta a uno de los intervinientes a título de acusados, pero es algo extramuros de lo que es objeto de decisión en la sentencia recurrida. Las razones que tuviera una persona para pilotar un avión en el que se trasportan cientos de kilogramos de cocaína, pueden interesarnos desde la óptica de una explicación histórica del suceso, pero son irrelevantes a los efectos del juicio de tipicidad de la acción. Que el ministro del interior, a la sazón del Sr. Benigno , dijera que ya se le había sido informado de los hechos, dada la trascendencia del alijo, puede tener connotaciones políticas e incluso de trascendencia mediática de interés para la comprensión del caso, pero no son necesarias para probar si existió, en la realidad, un transporte de una tonelada de cocaína en un avión, y si sus ocupantes lo sabían o lo ignoraban. Y lo propio hemos de señalar respecto al verdadero adiestramiento del perro detector de drogas, que marcó el lugar en donde podrían encontrarse sustancias estupefaciente, o la misma reconstrucción del hecho.

En suma, se trata de diligencias de las que puede prescindirse para el correcto enjuiciamiento del proceso penal, sin perjuicio de que hemos dicho, una y mil veces, que los órganos de enjuiciamiento deben ser sensibles a la admisión de pruebas, en tanto que se encuentra en juego un derecho constitucional, como es el derecho de defensa, sin perjuicio de que en la revisión de esta materia por instancias superiores, el principio de proporcionalidad impide la declaración de nulidad y nueva celebración de un juicio oral por la inadmisión de pruebas intrascendentes con el resultado probatorio, cualquiera que sea el grado de pertinencia con la cuestión principal.

En definitiva, en el caso de autos, las pruebas inadmitidas no podían aportar nada relevante para el enjuiciamiento de la cuestión objeto del proceso, pues es preciso valorar la relevancia, necesidad y, en consecuencia, causalidad de la prueba con respecto al sentido del fallo, debiendo apreciarse todos aquellos elementos para estimar infringida la norma procesal. Aspectos como la correcta filiación y entrenamiento del can, la utilización del chaleco identificador, informe del grupo citológico que detalle las capacidades del perro; inspección y reconstrucción del hecho para apreciar la reserva de intimidad de la aeronave, declaraciones del ministro del interior y otros funcionarios, visitas a la Modelo de Barcelona, sospechas sobre el conocimiento previo de la operación, lo que determinó la intervención policial, son diligencias que, aunque relacionadas con lo que fue objeto del proceso, no eran precisas para su enjuiciamiento, razón por la cual no podemos aquí sino desestimar la queja de los recurrentes.

Lo propio ocurre con el motivo décimo, toda vez que se denuncia la falta de suspensión por la inasistencia de un testigo, el Vista de Aduanas, cuya declaración había sido admitida y programada procesalmente, así como la visualización del vídeo del momento del hallazgo del alijo por el perro y el cruce de llamadas telefónicas entre el grupo de investigación y los agentes judiciales.

Como ya hemos declarado, entre otras, en STS 21/2007, de 19 de enero , y STS 736/2006, 19 de junio , esta Sala ha configurado unos requisitos formales y otros presupuestos de fondo para analizar esta censura casacional. Entre los requisitos formales , hemos diseñado los siguientes: a) Que la diligencia probatoria que no haya podido celebrarse por denegación de la suspensión del juicio oral, hubiese sido solicitada por la parte recurrente en tiempo y forma; b) Que tal prueba haya sido admitida por el Tribunal de instancia y en consecuencia programada procesalmente; c) Que ante la decisión de no suspensión del plenario se haya dejado constancia formal de la protesta ante el Tribunal "a quo", con el adecuado reflejo en el acta; y d) Que tratándose de testigos, la parte recurrente haya solicitado la consignación escrita, siquiera de forma sucinta, con el fin de poder valorar la relevancia de su testimonio.

Los requisitos o presupuestos de fondo , son los siguientes: a) Que sea pertinente, en el sentido de que tenga relación directa con lo que se decida en la causa; b) Que sea necesaria, en el doble sentido de relevante y no redundante; c) Que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales; y d) Que la falta de realización ocasione indefensión a la parte que la formuló y propuso como prueba.

Pues, bien, por lo que hace al Vista de Aduanas, testifical admitida por el Tribunal «a quo», ante la inasistencia, se produce una conversación en el plenario entre la letrada defensora y el presidente de la Sala, según se relata en el desarrollo del motivo, en que se dice que se preguntó a la defensa acerca de los elementos interesados para el llamamiento del citado a juicio oral, señalando el presidente que no se había facilitado ninguno, y la letrada respondió: «es que no lo conocíamos», aspecto éste que significa que no se conoce la razón de su llamamiento, ni aun a día de hoy se ha dicho concretamente para que servía. Por lo demás, no se ha dejado constancia de las preguntas que se iban a formular a los testigos incomparecidos, razón por la cual el motivo no puede ser estimado. No es tampoco baladí llamar la atención del recurrente, cuando denuncia la falta de visionado de una determinada grabación, y su queja está referida a no haberse hecho mediante un proyector en la sala de vistas, y no mediante "el diminuto ordenador del Secretario Judicial".

SÉPTIMO.- El motivo décimo-primero se ha articulado con arreglo a lo autorizado en el art. 851.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como incongruencia omisiva, y en él se denuncia que la sentencia recurrida no se haya pronunciado sobre la invocada vulneración de un proceso con todas las garantías, y ello respecto a la denunciada ruptura de la cadena de custodia y las irregularidades de que se queja en el muestreo de la sustancia incautada.

Hemos declarado que este tipo de vicio sentencial requiere que, previamente, se articule ante el Tribunal sentenciador la oportunidad de reparar tal defecto de argumentación y resolución mediante la utilización del mecanismo previsto en párrafo quinto del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . El Tribunal Constitucional ha señalado que la congruencia exigible, desde la perspectiva del respeto al derecho fundamental que consagra el artículo 24.1 CE , comprende la obtención de una respuesta razonada a las pretensiones de las partes, pero no un razonamiento autónomo y pormenorizado a todos y cada uno de los fundamentos jurídicos en que aquéllas se sustenten. También se ha mantenido constantemente que "las exigencias derivadas de aquel precepto constitucional han de entenderse cumplidas en la denominada motivación implícita y no sólo y necesariamente en la expresa o manifiesta", ( STC 70/2002, de 3 abril y STC 189/2001, de 24 de septiembre ), si bien tal criterio debe aplicarse con cautela, habiendo señalado ese Tribunal que "para que sea posible apreciar la existencia de una respuesta tácita a las pretensiones sobre las que se denuncia la omisión de pronunciamiento es preciso que la motivación de la respuesta pueda deducirse del conjunto de los razonamientos de la decisión" ( STC nº 67/2001 ).

Esta Sala, por su parte, en constante doctrina, ha señalado que es preciso que la omisión padecida venga referida a temas de carácter jurídico suscitados por las partes oportunamente en sus escritos de conclusiones definitivas y no a meras cuestiones fácticas, lo que a su vez debe matizarse en dos sentidos: A) que la omisión se refiera a pedimentos, peticiones o pretensiones jurídicas y no a cada una de las distintas alegaciones individuales o razonamientos concretos en que aquéllos se sustenten, porque sobre cada uno de éstos no se exige una contestación judicial explícita y pormenorizada, siendo suficiente una respuesta global genérica (en los términos de la Sentencia del Tribunal Constitucional de 15 de abril de 1996 ); B) que dicha vulneración no es apreciable cuando el silencio judicial pueda razonablemente interpretarse como una desestimación implícita o tácita, constitucionalmente admitida ( SSTC núms. 169/1994 ; 91/1995 ; y 143/1995 ), lo que sucede cuando la resolución dictada en la instancia sea incompatible con la cuestión propuesta por la parte, es decir, cuando del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución judicial puede razonablemente deducirse no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino además los motivos fundamentadores de la respuesta tácita ( STC 263/1993 ; y SSTS de 9 de junio y 1 de julio de 1997 ).

Se exige, además, que, aun existiendo el defecto, éste no pueda ser subsanado en el recurso de casación a través de la resolución de otros planteamientos de fondo aducidos en alguno de los motivos del mismo. En este último caso, esta Sala ha procedido a dar respuesta razonada a la pretensión no resuelta por el Tribunal de instancia. En atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas "cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación" (STS 1095/1999, de 5 de julio de 1999 ).

De otro lado, la estimación de un motivo de esta clase produce efectos negativos en el derecho a un proceso en un plazo razonable, reconocido en el artículo 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Tales efectos se derivan del transcurso del tiempo que resulta imprescindible para tramitar y resolver los recursos procedentes según la ley. El legislador ha previsto sistemas orientados a evitar el retraso en la decisión jurisdiccional, especialmente, cuando lo omitido no sea un pronunciamiento sobre el núcleo de la cuestión controvertida, lo que habrá de ser determinado en cada caso, sino sobre otros aspectos que, reclamando del Juez o Tribunal una resolución expresa, son, sin embargo, complementarios del contenido esencial del fallo. El artículo 267.5 de la LOPJ , al regular la aclaración de las sentencias, dispone que "si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla", refiriéndose en el apartado 6 a la posibilidad de que el Tribunal actúe de oficio con la misma finalidad.

Tal forma de proceder, limitada a cuestiones que se reduzcan a "completar" la resolución ya dictada, y no a sustituirla o a modificar su contenido esencial, permite resolver tales aspectos sin necesidad de acudir al Tribunal superior, el Tribunal Supremo en el caso del recurso de casación, de forma que la resolución resulta de mayor agilidad en el aspecto temporal, sin perjudicar los derechos de las partes. Dados los derechos en presencia, la regulación legal no puede ser interpretada como una mera alternativa para la parte interesada. Por el contrario, el interés público en obtener de los Tribunales una resolución en tiempo razonable conduce a entender que el legislador ha impuesto a las partes del proceso la obligación de acudir a esa previsión para obtener del Tribunal una decisión expresa sobre las cuestiones complementarias omitidas en el fallo, de forma que sin haber acudido a tal remedio no es posible plantear la incongruencia en el recurso de casación.

Es por ello que el régimen jurídico de la impugnación por la vía del art. 851.3 de la LECrim . ha experimentando un cambio sustancial, ya destacado por la más reciente jurisprudencia de esta Sala, respecto de los términos de su alegación. En efecto, como decíamos en nuestras SSTS 933/2010, 27 de octubre y 1094/2010, 10 de diciembre , entre otras, la incidencia que, en la reivindicación casacional del defecto de quebrantamiento de forma previsto en el art. 851.3 de la LECrim ., puede llegar a tener la reforma operada por la LO 19/2003, 23 de diciembre, que ha ensanchado la funcionalidad histórica asociada al recurso de aclaración de sentencia. En efecto, el apartado 5 del art. 267 de la LOPJ dispone que "... si se tratase de sentencias o autos que hubieren omitido manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en el proceso, el tribunal, a solicitud escrita de parte en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de la resolución, previo traslado de dicha solicitud a las demás partes, para alegaciones escritas por otros cinco días, dictará auto por el que resolverá completar la resolución con el pronunciamiento omitido o no haber lugar a completarla ".

Dada la excepcionalidad que es propia del recurso de casación y, sin perjuicio de ponderar, en cada caso concreto, la relevancia constitucional de la omisión en que haya podido incurrir la sentencia recurrida, está fuera de duda que aquellos errores puramente formales, subsanables mediante la simple alegación ante el Tribunal a quo, habrán de hacerse valer por medio del expediente acogido por el art. 267.5 de la LOPJ . Su alegación tardía en casación puede exponer otros derechos fundamentales, de similar rango constitucional al que se dice infringido, a un injustificado sacrificio, mediante la retroacción del proceso a un momento anterior con el exclusivo objeto de subsanar lo que pudo haber sido subsanado sin esfuerzo ni dilación alguna.

La doctrina legal expuesta conduce directamente al rechazo de este primer motivo, al no haberse acudido al remedio expresado para integrar la sentencia recurrida.

OCTAVO.- En el motivo duodécimo, Guillermo , de manera individualizada, denuncia la vulneración de su derecho constitucional a la presunción de inocencia, alegando haber sido condenado sin prueba alguna de cargo, todo ello conforme autoriza el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y se proclama en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna , gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española ; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente comprobación:

1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia ( prueba existente ).

2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales ( prueba lícita ).

3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase bastante para justificar la condena ( prueba suficiente ).

4. Comprobación de que tal prueba ha sido razonadamente tenida como de cargo en función del análisis del cuadro probatorio en su conjunto ( prueba razonada ).

Como dice el Ministerio Fiscal en esta instancia casacional, el alegato exculpatario del recurrente, negando el conocimiento de la droga que transportaba en la aeronave, es frecuente en casos similares de trasporte de mercancía ilícita, si bien relativos al hallazgo en automóviles, e incluso en maletas, de sustancias estupefacientes.

La jurisprudencia ha declarado algunos principios básicos en esta materia: a) que todo el que controla un vehículo o tiene a disposición un medio de transporte de viajeros, debe tener la responsabilidad de conocer aquello que se transporta en el mismo, cualquiera que sea el lugar en el que se esconda, pronunciamientos éstos que se basan en la denominada doctrina de la ignorancia deliberada, relacionada con la doctrina jurisprudencial acerca del dolo eventual, y la teoría del asentimiento, de modo que incumbe a quien lleva a cabo una acción el despejar las dudas que puedan surgir acerca de la verdadera naturaleza y contornos de su misma estructura. En otras palabras: quien se pone en situación de ignorancia deliberada, sin querer saber aquello que puede y debe saber, está asumiendo y aceptando todas las consecuencias del ilícito actuar en que voluntariamente participa. O, como dice la STS 633/2009, de 10 de junio , quien se encuentra en una situación que se conoce como ceguera voluntaria ( willfull blindness ), no está excluido de responsabilidad criminal por la acción ejecutada; b) que es también un principio básico que los objetos valiosos que aparecen en tal ámbito de posesión, no han sido dejados allí por sus propietarios sin merma alguna de su control de conducción y localización por parte de éstos, porque nadie se desprende de aquello que tiene una valor ingente en el mercado, y lo deja al albur de sus avatares naturales sin un mínimo seguimiento; c) que cualquier poseedor debe controlar la verdadera naturaleza de sus pertenencias.

En el caso de este recurrente las pruebas que ha tenido en consideración la Sala sentenciadora de instancia han sido, aparte el hallazgo en el avión de su propiedad, adquirido por DELAWARE GG INC, controlada por tal persona, el hecho incuestionable de haber admitido la propiedad del transporte y su responsabilidad en el mismo, como fue puesto de manifiesto por los funcionarios de la Guardia Civil actuante, e incluso señalar sesgadamente el encargo recibido y de quién, si bien no se desvela tal identidad por temor a represalias, como se expone en el desarrollo del motivo.

Y en suma, no puede aparecer como un empresario experto en negocios de aerotransporte quien no ha dado explicación alguna acerca del motivo del viaje, ni de los sucesivos aplazamientos, ni de su inexplicable realización sin pasajero alguno, tanto a la ida como a la vuelta. Si a ello unimos, la incuestionable modificación del habitáculo de vuelo y los huecos conseguidos para esconder la droga, es evidente que no puede hablarse de vulneración de la presunción de inocencia.

El motivo no puede prosperar.

NOVENO.- Lo propio hemos de señalar del motivo duodécimo de Justiniano , con el mismo anclaje constitucional que el anterior, y en donde se denuncia, del mismo modo, la vulneración de su presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna .

En este caso, el recurrente es el comandante de la aeronave, y parte en éste y en el motivo subsiguiente de que su copiloto, Anselmo , no ha sido condenado en la instancia, y supone en el desarrollo de su censura casacional que se encuentra en su misma posición en el entramado enjuiciado en estas actuaciones. No es así. Justiniano es hermano de Guillermo , y lleva mucho tiempo trabajando para él, lo que no sucede con el copiloto, que fue contratado con pocos días de antelación y como consecuencia de una baja de otra persona que actuaría en tal función en la aeronave. De igual manera, la posición como comandante no es la misma que aquel que auxilia al piloto principal en el manejo del aparato, y no lo decimos desde el plano técnico, sino jurídico. En efecto, el comandante es responsable de todos los avatares de la singladura, incluido naturalmente el dominio de los objetos que transporta el avión, así como el pasaje, así en tierra como en el vuelo. Tiene la misión también de comunicarse con tierra y, sobre todo, tomar las decisiones que sean necesarias para el buen fin del transporte aéreo, en el avión que comanda. De ahí que no pueda escudarse en evasivas respecto a la singladura. Y eso es lo que dice la Audiencia: Justiniano no sabe cuál es el objeto del viaje, desconoce sus fechas, desconoce la carga, ignora la existencia de pasajeros, no ofrece ninguna precisión sobre las estadías de estancia en Barcelona, no sabe lo que va a cobrar por realizar su misión, no se da cuenta de la modificación de los habitáculos del avión, tampoco de la existencia de dobles-fondo en lugares en donde tenía que haber armarios, o en espacios en donde tenían que albergarse instrumentalización técnica, es decir, lo ignora todo del vuelo, pero es el comandante de la expedición. De este hecho la Audiencia extrae que conocía el transporte de la droga. Y periféricamente, se pone muy nervioso cuando entra el perro olfateador de drogas, reconoce que lleva escondido en una especie de habitáculo la cantidad de 25.000 euros, en billetes de 50 euros, para los gastos del viaje, siendo así que los pagos se verifican ordinariamente a través de medios más operativos en la navegación aérea, sin que sea corriente el pago del combustible en dinero en efectivo, pues en caso contrario las aeronaves tendrían que llevar abundantes sumas en metálico en sus viajes por el mundo, lo cual sencillamente es absurdo (y en el momento actual, ilegal). Desconoce todo lo relacionado con la empresa de handling bajo el pretexto de no encargarse de «papeleos». De cualquier modo, es quien lleva el avión desde Florida hasta Argentina, poniéndolo a disposición de su hermano, y ello con la mayor de las reservas. También se toma en consideración que fue él quien introdujo en el ordenador de a bordo todas las variables del vuelo, entre las que se encontraba el peso del avión, y obvio es decirlo, mil kilogramos es una cantidad considerable, aun cuando el fuselaje del jet es importante, y tomando en consideración que la nave no contaba con sistema de auto-pesaje. Señala la sentencia recurrida que quien ha realizado, como Justiniano , un curso de pilotaje para un 604, puede insertar los datos en la computadora para el despegue, y entre ellos, el peso que debe levantar en el despegue.

En definitiva, cuando se transporta una cantidad próxima a los mil kilogramos de cocaína escondidos en el habitáculo del avión, y el comandante no es capaz de señalar siquiera cuál es el motivo del viaje, por qué no se lleva a ningún pasajero ni a la ida y a la vuelta, hay motivos para creer, como lo hizo la Audiencia, que conocía el verdadero objeto de la singladura. No es pasajero propiamente su hermano, porque se dice empresario de la nave, y el que pone los medios para su explotación: luego aunque formalmente era Guillermo su pasajero, en realidad no llevaba ninguno. Justiniano dice llevar una nave desde Buenos Aires hasta Barcelona sin finalidad aparente, pues no se revela el objeto del vuelo, ni el sentido de regresar sin pasaje. Pero cuando la explicación está en el transporte de tal cantidad de droga, no hace falta buscarla en otros lugares. Ni sabe este recurrente lo que iba a cobrar por sus servicios, ni cómo, ni cuándo. Ni se apercibe que lleva toda la nave modificada, y es el comandante del aparato, ni se percata de la presencia de un cuadro de mandos ubicado en un lugar del avión, tan inadecuado, que llama la atención hasta a los funcionarios que ingresan en el mismo para verificar el control de documentación y fondeo de la aeronave. Que introduce los datos en el ordenador de a bordo, y entre ellos, el verdadero peso de la nave, con objeto de que pueda despegar.

La función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia . Para ello es necesario constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta, se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable , es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar, el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias del Tribunal Supremo 272/1995, de 23 de febrero o 515/1996 de 12 de julio , «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

En suma, existen elementos indiciarios de donde deducir su participación delictiva, y más allá no se extiende nuestro control cuando de la presunción de inocencia se trata.

DÉCIMO.- Finalmente, el motivo décimo-tercero de Justiniano , se articula por vulneración constitucional y se denuncia la infracción del principio de igualdad en la aplicación de la ley penal. ( art. 14 de la Constitución española ) y el de proscripción de la arbitrariedad ( art. 9.3 de nuestra Carta Magna ).

Pero, como ha dicho esta Sala Casacional, cada cual responde de su propia conducta, penalmente relevante, con independencia de lo que ocurra con otros ( STS 27/2001, de 29 de enero ), pues lo que importa es si la conducta sancionada lo ha sido correctamente.

De otro lado, ya hemos justificado más arriba que la situación de Anselmo y la de este recurrente no eran totalmente iguales, sino que convergen factores diferenciadores, a los que ya nos hemos referido, razón por la cual el motivo no puede prosperar.

UNDÉCIMO.- Al proceder la desestimación de ambos recursos, se esta en el caso de imponer las costas procesales a los recurrentes por imperativo legal ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por las representaciones legales de los procesados Guillermo y Justiniano , contra Sentencia de fecha 27 de diciembre de 2012 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona . Condenamos a dichos procesados al pago de las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por sus respectivos recursos.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Julian Sanchez Melgar , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.