STS, 19 de Noviembre de 1975

RESULTANDO Que por el Procurador don Domingo Fernández González, en nombre de doña Esther y don Braulio , se presentó demanda ante el Juzgado de Primera instancia de Benavente, contra doña Celestina , "Torio Hermanos, S.L." y "Gutiérrez y Compañía, S. R. C." ("Modas Barraguti"), sobre nulidad de adjudicación de los derechos de traspaso del local comercial, apoyándola en los siguientes hechos: Primero. Los demandantes son dueños en pleno dominio de la tienda número 1 destinada a venta de tejida con fachada y la calle de Esparteros, situada en la planta baja y sótano de la casa número 6 de la plaza de Santa Cruz, de Valladolid, en virtud de adjudicación en las operaciones particionales de su padre, figurando Inscrita en el Registro de la Propiedad. El citado inmueble lúe arrendado por el entonces propietario don Rosendo a "Gutiérrez y Compañía, S.L." en 1 de julio de 1955. Segundo. Ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Albacete la Compañía "Lorenzo López, S.L." promovió juicio de mayor cuantía contra "Gutiérrez y Compañía", y en ejecución de sentencia fueron subastados y adjudicados con fecha 31 de marzo de 1971 los derechos de traspaso del local referido en la cantidad de 800.000 pesetas, ejercitando los actuales demandantes el derecho de tanteo.-Tercero. Teniendo conocimiento los demandantes de que el documento en base al que doña Patricia , esposa del propietario y gerente de "Modas Barraguti", instaba la tercería, era falso, se incoó el correspondiente sumario.-Cuarto. En juicio seguido ante el Juzgado de primera Instancia de Benavente se embargaron por "Torio Hermanos" los mismos derechos de traspaso que fueron adjudicados en 6 de octubre de 1971. Notificado a los demandantes como hijos de don Rosendo , el representante de éstos, pone en conocimiento del Juzgado que en los locales arrendados por "Gutiérrez y Compañía", los derechos de traspaso fueron adjudicados y subastados por lo que no podían ejercer el derecho de tanteo. Quinto. En el citado procedimiento y en el acta de subasta se dice que comparece únicamente el Procurador don Aniceto Sogo por doña Celestina , viuda de Torio y titular de "Torio Hermanos, S.L.". A esta sociedad se le adjudica sin facultad de ceder a un tercero y es doña Celestina la que mediante escritura se adjudica los derechos de traspaso. Sexto. La sociedad "Torio", después de celebrarse la subasta y adjudicarse los derechos de traspaso tuvo conocimiento de que éstos pertenecían a los demandantes, pero a pesar de ello sigue con el ánimo de poseer el local y proceder al otorgamiento de la escritura.-Séptimo. La escritura se lleva a efecto en 5 de febrero de 1962 en juicio promovido por doña Celestina , y en el fallo se dice que el juicio lo promueve "Torio Hermanos". Octavo. Este juicio es reproducción del de 11 de octubre de 1972, que fue desestimado sin entrar en el fondo por no haberse emplazado a "Gutiérrez y Compañía". Alega los fundamentos de derecho que estima de aplicación y suplica se dicte sentencia declarando la nulidad de la adjudicación de los derechos de traspaso sacados a subasta en juicio de menor cuantía, y declarar nula y sin efecto la escritura otorgada en 5 de febrero de 1972, condenando a los demandados al pago de las costas.

RESULTANDO que por el Procurador don Aniceto Sogo Rodríguez, en nombre de doña Celestina , viuda de Torio y de "Torio Hermanos, S.L.", se contestó la anterior demanda alegando: Formula en primer lugar la excepción dilatoria de falta de personalidad en la demanda "Torio Hermanos, S.L.", por no tener el carácter ni la personalidad con que se la demanda, ya que esta sociedad tiene una personalidad distinta de doña Celestina que fue la adjudicataria, que ha formado parte nunca de dicha sociedad. Excepción perentoria de cosa juzgada por ser repetición del procedimiento a que se puso fin por sentencia firme de 24 de julio de 1973. Contesta a los hechos de la demanda alegando: Primero. Nada que alegar. Segundo. La Ley de Arrendamientos Urbanos exige como requisito formal imprescindible para que se de el derecho de tanteo y el de traspaso que se cede mediante otorgamiento de escritura pública y este requisito no se da en el presente caso más que por la otorgada por el Juzgado a favor de doña Celestina de 5 de febrero de 1962.-Tercero. Niega por inexactos los demás hechos de la demanda; y seguidamente formula reconvención para que en calidad de demandados los actores sean citados de evicción y respondan de los vicios que la cosa traspasada pueda tener. Alega los fundamentos de Derecho que estima pertinentes y suplica se dicte sentencia por la que se estimen las excepciones opuestas, se admita la reconvención y se desestime la demanda, con costas a los actores.

RESULTANDO que los demandantes se opusieron a la reconvención y practicada la prueba declarada pertinente, el Juez de Primera Instancia de Benavente dictó sentencia el 4 de abril de 1974 , desestimando la demanda, sin costas.

RESULTANDO que apelada la anterior sentencia por los demandantes y tramitada la alzada con arreglo a Derecho, la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valladolid dictó sentencia el 18 de noviembre de 1974 , revocando la apelada y declarando nula la adjudicación de los derechos de traspaso del local en que "se encuentra instalado el negocio de "Modas Barraguti, S. R. C", en la calle de Esparteros, número 18, de Valladolid, hecha a doña Celestina , titular de "Torio Hermanos, S.L.", en el juicio de menor cuantía número 65 de 1970 tramitado en el Juzgado de Benavente, y asimismo nula la escritura otorgada ante el Notario don Leopoldo Martínez Salinas, con fecha 5 de febrero de 1972, en cuanto la misma haga referencia al derecho de traspaso referido; desestima la reconvención formulada por doña Celestina , sin costas.

RESULTANDO que contra la anterior sentencia se ha interpuesto recurso de casación por infracción de ley por él Procurador don Francisco Alvarez del Valle, en hombre de doña Celestina y "Torio Hermanos, S.L.", fundándole en los siguientes motivos: Primero. Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciando la infracción por violación del artículo 32, número quinto, del Texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos . De cuantos antecedentes constan en las sentencias dictadas en primera y segunda instancia se deduce evidentemente que frente al título Invocado por los actores, cual es adquisición del derecho de traspaso, mediante la adjudicación efectuada por una "providencia judicial" dictada en ejecución de sentencia del juicio declarativo de mayor cuantía número 128 de 1970 del Juzgado de Primera Instancia de Albacete, se encuentra el título de los demandados, constituido por la adjudicación en subasta pública y ulterior otorgamiento de escritura pública, por el Juez je Primera Instancia y ante el Notario de Benavente. La sentencia dictada por la Audiencia, al dar preferencia a la adjudicación efectuada por Providencia judicial, ha infringido o violado el número quinto del artículo 32 de la Ley de Arrendamientos Urbanos que exige como requisito necesario para "la existencia legal del traspaso", "otorgarse el mismo en escritura pública". La escritura pública, al igual que los otros requisitos exigidos por la Ley de Arrendamientos Urbanos, para la existencia legal del traspaso, son indudablemente requisitos necesarios para su eficacia. El carácter de requisitos que la Ley les atribuye ya significa, de suyo, que desempeñan el cometido de elementos esencial es del acto o negocio jurídico que es el traspaso; pero, además, esa esencialidad se reafirma al calificarles de "necesarios"- Y, por último, la Ley matiza que ello es así para que tenga "existencia legal" el traspaso, de donde se deduce claramente que sin el cumplimiento de estos requisitos, el traspaso carece de existencia legal, es un acto inexistente, nulo. La norma que así lo impone, además de ser suficientemente expresiva, es imperativa.

Segundo. Al amparo del número primero del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciando la infracción por violación de los artículos 369 y 370 de la propia Ley. La absoluta nulidad del título de adquisición de los derechos arrendatarios adquiridos por los actores dimanada, no sólo de no haber sido otorgado mediante escritura pública, sino del hecho más concreto de haber sido adquiridos mediante la declaración contenida en una mera "providencia", resolución judicial que en modo alguno podía efectuar una declaración de derechos del tipo de la que formula. Esta declaración de derechos podía perfectamente efectuarse en una sentencia o en un auto, pero en una providencia en ningún caso. La providencia no es una resolución adecuada para declarar o denegar derechos, sino únicamente para dar a los autos el curso que ordena la Ley y por ello su objeto no es otro que regular y ordenar el procedimiento mediante la declaración que en cada momento hace el Juez de las cuestiones de trámite. Toda providencia, sea de mera tramitación o no lo sea, debe referirse al orden del procedimiento o a la sustanciación e instrucción de los autos. Por ello, no pudiendo declararse el posible derecho de los actores, mediante providencia judicial, y siendo en consecuencia nula de pleno derecho laque dictó el Juzgado de Albacete, en 22 de marzo de 1972, en cuya virtud "se adjudicaba a doña Celestina y don Braulio referido derecho de traspaso" estos últimos carecen de título jurídico en que fundamentar el derecho que invocan en este procedimiento.

Tercero. Al amparo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por aplicación indebida o en todo caso interpretación errónea del artículo 1.473 del Código Civil , que regula la doble venta. En primer lugar, aplicación indebida, puesto que como se deduce de los dos motivos de casación expuestos, no puede aceptarse que se esté ante un supuesto de doble venta de un derecho, ya que no siendo la providencia judicial medio idóneo para transmitir el derecho de arrendamiento que los propietarios pretendieron adquirir, y siendo radicalmente nula e inexistente dicha resolución, los actores en este procedimiento no llegaron a adquirir la titularidad del derecho, existiendo en consecuencia una única venta, la otorgada mediante escritura pública en favor de la demandada doña Celestina . Razón por la cual la sentencia recurrida aplica indebidamente el artículo 1.473 del Código Civil , en el cual única y exclusivamente apoya su fallo. Más aún, en el supuesto de que no se produjese esta aplicación indebida, por encontrarse cierta mente ante un supuesto de doble venta, la interpretación efectuada del artículo 1.473 resultaría errónea. En efecto, contra lo que dice la sentencia recurrida, si el derecho se hubiera vendido a los dos adquirientes, la propiedad se hubiera transferido a favor de doña Celestina , por haber tomado ésta posesión de la cosa transmitida. Los propietarios que ejercitan su derecho de tanteo en ningún momento ni real ni simbólicamente tomaron posesión de la misma. La cosa no se entiende entregada hasta que se pone en poder y posesión de los compradores, lo que no ha ocurrido todavía en relación con los actores. Por el contrario, a tenor del párrafo segundo del artículo 1.462, cuando se hace la venta mediante escritura pública, como ha ocurrido en el supuesto de doña Celestina , el otorgamiento de ésta equivale a la entrega de la cosa objeto del contrato, por cuya razón, de la aplicación de este precepto legal debe deducirse que referida señora, ahora recurrente, desde el día 5 de febrero de 1972 ha tomado posesión del derecho de crédito que en la escritura le fue transmitido.

Cuarto, Al amparo del número séptimo del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por haber existido evidente error de huello en la apreciación de la prueba, y cuyo error deriva de documento auténtico existente en autos que demuestra la equivocación de la Sala sentenciadora. Como documento auténtico cita apuntamiento, constituido por la "notificación" efectuada en Madrid el 13 de enero de 1971, en cuya virtud el Oficial de la Administración de Justicia, constituido en el domicilio de los señores, en la plaza de Santa Cruz, notificó a éstos la realización del embargo efectuado por los ahora demandados: Dato éste de una importancia excepcional que acredita que ya e) 13 de enero de 1971, mucho antes, en consecuencia, de subastarse los bienes en el procedimiento de Albacete, habían conocido los actores la existencia del embargo en el procedimiento seguido por doña Celestina "contra "Gutiérrez y Cía", No es en consecuencia, como dice la sentencia recurrida, que los demandados conociesen la adjudicación del derecho de traspaso en el procedimiento de Albacete y a pesar de ello pidiesen que se realizase también en Benavente la adjudicación a favor, sino que fueron precisamente los actores quienes, conociendo el previo embargo efectuado en Benavente, ejercitaron su derecho de Preferencia en el procedimiento de Albacete. No cabe, pues, imputar mala fe a los hoy recurrentes, quienes practicaron su embargo en 12 de diciembre de 1970 designándose por el Gerente de la entidad embargada como figura a embargar el derecho de traspaso, y seguidamente, en 13 de enero, comunicaron, mediante exhorto, el embargo a la propietaria arrendadores, haciendo en consecuencia llegar el conocimiento de embargo a las dos partes de la relación arrendaticia a mayor seguridad en los derechos de todos. Y es después de practicarse el embargo por los recurrentes cuando vuelve a embargarse á derecho de traspaso en el procedimiento que se sigue en Albacete y es por esta razón de ser Preferente su embargo, de ser anterior en el tiempo la sentencia dictada en Benavente, por lo que los recurrentes, utilizando un indudable derecho, y cuando ya les había sido adjudicado el derecho de traspaso en la subasta, la escritura pública de venta Cuando los recurrentes conocieron la adjudicación efectuada en Albacete, ya les Había sido adjudicado en la subasta en Benavente

Visto siendo Ponente el excelentísimo señor Magistrado don Manuel Taboada Roca Conde de Borrajeiros.

CONSIDERANDO que en el primer motivo del recurso formulado al amparo de igual ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia "la infracción por violación del artículo 32, número quinto, de la Ley de Arrendamientos Urbanos ", alegándose, por los recurrentes, en defensa de él: a) Que frente al titulo invocado por los actores cual es la adquisición del traspaso mediante la adjudicación efectuada Por una providencia judicial, dictada en ejecución de sentencia del juicio declarativo de mayor cuantía número 128 de 1970 del juzgado de Primera Instancia de Albacete, se encuentra el título de los demandados, constituido por la adquisición en subasta publica y ulterior otorgamiento a escritura también pública, por el Juez de Primera Instancia y ante el señor Notario de Benavente; y b) que la sentencia de la Audiencia Territorial de Valladolid, al dar preferencia a la adjudicación efectuada por providencia judicial, "ha infringido o violado el número quinto del artículo referido, que exige, como requisito necesario para la existencia legal del traspaso, otorgarse el mismo art. escritura pública, por lo que al verificarse sin el cumplimiento de tal requisito carece de existencia legal".

CONSIDERANDO que la improcedencia de esté motivo es evidente, porque en el caso de autos los propietarios del local de negocios litigioso no han ejercitado ningún derecho de traspaso, sino que lo único que hicieron fue adquirir, con preferencia a un cesionario propuesto y mediante el pago del precio que este ofrecía, el derecho que sobre tal local correspondía al arrendatario que proyectaba traspasarlo, es decir actuar el derecho de tanteo que le confiere el artículo 35 de la Ley de Arrendamientos Urbanos , para cuyo ejercicio no se exige el otorgamiento de escritura pública ni, el cumplimiento de una determinada forma; como se dijo ya en sentencia de 2 de mayo de 1.963 , "no es posible, identificar el tanteo del arrendador, con la adquisición por traspaso, puesto qué como ya se ha hecho notar en numerosas sentencias de este Tribunal, si por propia definición, conforme al artículo 1.521 del Código Civil , el retracto es el derecho de subrogarse en las mismas condiciones, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago, y el tanteo tiene el mismo contenido antes de consumarse la enajenación, es evidente que es jurídicamente imposible la conversión del propietario en arrendatario,.. porque lo que regulan los artículos 35 al 41 de la Ley de Arrendamientos Urbanos es un derecho de rescate de la plena posesión y disposición del bien propio, inherente al dominio".

CONSIDERANDO que en el motivo segundo, y con amparo también en el número primero del citado artículo 1.692, los recurrentes denuncian "la infracción por violación de los artículos 369 y 370 de la propia Ley"; sostienen aquéllos que la nulidad del título de adquisición de los derechos arrendatarios (sic) adquiridos por los actores, dimana, no sólo de no haber sido otorgado mediante escritura pública, sino del hecho más concreto de haber sido adquiridos mediante la declaración contenida en una mera providencia, resolución judicial que en modo alguno podía efectuar una declaración de derechos del tipo de la que formula, ya que las providencias no pueden hacer otra cosa que referirse al orden del procedimiento, o a la substanciación e instrucción de los autos, resultando, por tanto, nula de pleno derecho la providencia judicial, en la que se adjudicaba a doña Esther y don Braulio el derecho litigioso.

CONSIDERANDO que tampoco este motivo puede prosperar porque lo que en él se denuncia es un vicio improcedendo, impropio del recurso de casación por infracción de ley, que, además, tampoco podría tener cabida en los supuestos del artículo 1.693 de la mencionada Ley de Enjuiciamiento Civil , por no venir incluido en él de manera expresa; ya este Tribunal tiene declarado: a) con carácter general, que no puede fundarse el recurso de casación por infracción de ley en la violación, interpretación errónea o aplicación indebida de normas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que sólo contengan preceptos de carácter puramente procesal - sentencias de 3 de mayo de 1955 , 23 de mayo de 1961 , 14 de noviembre de 1962 y 12 de noviembre de 1964 -; y b) con referencia al invocado artículo 369, que la inobservancia de este precepto, por su carácter meramente procesal, no es susceptible de ser enmendada en un recurso en el fondo sentencias de 17 de octubre de 1918 y 22 de abril de 1896 .

CONSIDERANDO que en el motivo tercero, y con amparo igualmente en aquel número primero del artículo 1.692 de la Ley de enjuiciar, se acusa "la aplicación indebida del artículo 1 , 473 del Código Civil , que regula la doble venta", alegándose, en defensa de la procedencia de tal motivo: a) que en el caso litigioso hay aplicación indebida de ese precepto, porque no siendo la providencia judicial medio idóneo para transmitir el derecho de arrendamiento, y siendo radicalmente nula tal resolución judicial, los actores no llegaron a adquirir la titularidad del derecho; y b) que, "aun en el supuesto de que no se produjese esta aplicación indebida por encontrarnos ciertamente en un caso de doble venta, la interpretación efectuada del articulo 1.473 resultaría errónea", porque, a tenor de lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 1.462 del Código Civil , la señora recurrente "desde el día 5 de febrero de 1972 ha tomado posesión del derecho de crédito (sic), que en la escritura le fue transmitido", mientras que los actores -sostienen- "en ningún momento por posesión de la cosa transmitida".

CONSIDERANDO que los recurrentes, para defender la tesis de la alegada aplicación indebida del invocado precepto, parten de un lamentable error -pues pretenden sostener que el propietario adquirió o quiso adquirir el derecho de arrendamiento- y, además, hacen supuesto de la cuestión, sosteniendo que la adquisición por los propietarios de la posesión mediata que antes tenía el arrendatario es nula, lo cual era, precisamente, lo que tenían que haber demostrado y no lograron hacer.

CONSIDERANDO que por lo que respecta a la alegada interpretación errónea de aquel precepto, conviene destacar: Primero. Que, como ha aclarado la jurisprudencia, la tradición instrumental, admitida en dicho precepto, es una presunción juris tantum que no implica necesariamente el transferimiento de la posesión, combatible cuando no concuerda con la realidad - sentencias de 9 de enero de 1941 y 25 de abril de 1949 -. Segundo. Que los recurrentes olvidan que, al contestar a la demanda, afirmaron que "Gutiérrez y Cía. S. R. C, Modas Barraguti", no les han dado aún "la posesión de la cosa adquirida" Tercero. Que esta ahora alegada toma de posesión por el otorgamiento de la escritura pública -además de estar desmentida por ellos mismos-, es la primera vez que se hace en el proceso, y merece el calificativo de cuestión nueva, que no puede examinarse en casación, por prohibirlo el artículo 1.729- de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su párrafo número quinto.

CONSIDERANDO que, en último término, y por lo que respecta a este tercer motivo, para su desestimación bastaría tener en cuenta que en el los recurrentes, con evidente vulneración de lo dispuesto en el artículo 1.720 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denuncian en su mismo motivo la interpretación errónea y la aplicación indebida de idéntica norma, cuando debieron acusar esos dos diferentes modos de infracción en dos motivos distintos.

CONSIDERANDO que en el cuarto y último motivo del recurso -ahora por la vía del número séptimo del meritado artículo 1.692 -, imputan los recurrentes a k sentencia combatida un "evidente error de hecho en la apreciación de la prueba y cuyo error deriva -según dichos recurrentes -de documentó auténtico existente en la nota o apuntamiento,.. constituido por la notificación efectuada en Madrid el 13 de enero de 1971 en cuya virtud el Oficial de la Administración de Justicia, constituido en el domicilio de los actores, notificó a éstos el embargo efectuado por los ahora - demandados", cuyo dato acredita -siempre según la tesis de los recurrentes- "que antes de subastarse los bienes en el Juzgado de Albacete habían conocido los actores la existencia del embargo en el procedimiento seguido por doña Celestina contra "Gutiérrez y Compañía".

CONSIDERANDO que la desestimación de este motivo se impone por las siguientes razones: "Primera. Porque los propios recurrentes afirman que el invocado documento no está en los autos.- Segunda. Porque identifican la nota y el apuntamiento, que procesalmente son distintos.-Tercera. Porque olvidan que el apuntamiento ha sido suprimido en nuestro ordenamiento adjetivo, por virtud de la Ley de 23 de julio de 1965.-Cuarta. Porque desconocen que las afirmaciones y expresiones contenidas en la nota carecen, por completo, de fuerza probatoria.- Quinta. Porque, además, esta cuestión que ahora pretenden introducir en el proceso no puede ser examinada, por impedirlo el precepto contenido en el citado número quinto del artículo 1.629 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .-Sexta. Porque, en último término, en el desarrollo de este motivo los recurrentes lo que pretenden es deducir ciertas consecuencias jurídicas de esa alegada notificación de embargo, lo cual no puede argumentar en la vía que se utiliza, en la que únicamente cabria la invocación de un documento autentico que contuviese al intuiciones tácticas contrarias a las que sirven de base a la sentencia impugnada, y cuyas afirmaciones vincularen a los Tribunales.

CONSIDERANDO que la desestimación del recurso comporta la condena en costas, a los recurrentes, por imperio de la Ley.

Fallamos que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación por infracción de ley interpuesto a nombre de doña Celestina y "Torio Hermanos, Sociedad Limitada", contra la sentencia que con fecha 18 de noviembre de 1974 dictó la Sala de lo Civil de la Audiencia Territorial de Valladolid ; condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas; y líbrese al Presidente de la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos originales y rollo de Sala que remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en el "Boletín Oficial del Estado" e insertará en su COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Mariano Gimeno. Manuel Taboada Roca Conde de Borrajeiros. Federico Rodríguez. Antonio Peral. Andrés Gallardo. Rubricados.

Publicación.- Leída y publicada fue Ir anterior sentencia por el excelentísimo señor Magistrado don Manuel Taboada Roca Conde de Borrajeiros, Ponente que ha sido en este recurso, estando celebrando audiencia pública la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en el mismo día de su fecha, de lo que como Secretario, certifico.

Madrid, 19 de noviembre de 1975. Víctor Dorao. Rubricado.