STS, 24 de Abril de 2013

En la Pieza de Medidas Cautelares dimanante del recurso número 1854/2010, la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, dictó auto el 14 de Octubre de 2011 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

PRIMERO.- Denegar la medida cautelar solicitada.

SEGUNDO.- No hacer expresa declaración sobre el pago de las costas causadas en este incidente

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Fue confirmado en súplica por el posterior Auto de 25 de Noviembre de 2011 .

Contra los citados autos anunció recurso de casación la representación procesal de don Clemente , que la Sala de instancia tuvo por preparado por auto de 23 de diciembre de 2011, acordando el emplazamiento a las partes y la remisión de las actuaciones a este Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones, por la recurrente se presentó escrito de interposición del recurso de casación anunciado, en el que, después de formular sus motivos, terminó suplicando a la Sala que:

(...) dicte en su día sentencia que case y anule los autos recurridos acordando la medida cautelar solicitada por mi mandante consistente en la suspensión de la resolución administrativa recurrida, acordándose que hasta el dictado de la sentencia definitiva o hasta que el actor cumpliera 70 años de edad o hasta que cambiaran las circunstancias actuales o hasta que finalice el procedimiento por cualquiera de las causas previstas en la Ley, mi representado pueda continuar prestando servicios cómo médico de familia en la misma plaza que venía ocupando hasta que cumplió los 65 años

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Comparecido el recurrido, se admitió a trámite el recurso por providencia de 9 de octubre de 2012, concediéndose por diligencia de ordenación de 25 de octubre de 2012 un plazo de treinta días al ABOGADO DEL ESTADO para que formalizara escrito de oposición, que tuvo entrada el día 6 de noviembre de 2012, y en el que se suplicaba a la Sala que:

(...) acuerde DESESTIMAR el recurso interpuesto, con confirmación de la Resolución recurrida e imposición de costas a la contraparte

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Conclusas las actuaciones, para votación y fallo se señaló la audiencia del día 10 de abril de 2013.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Nicolas Maurandi Guillen, Magistrado de la Sala

Son datos relevantes para decidir la actual casación los siguientes:

1. - Don Clemente , Médico de Familia, con plaza en Melilla en el Centro de Salud de Atención Primaria Cabrerizas, Zona Norte, personal estatutario temporal, cumplió 65 años el NUM000 de 2010.

2. - El 14 de octubre de 2010 presentó escrito al INGESA en el que solicitaba permanecer voluntariamente en el servicio activo hasta cumplir los 70 años de edad, con fundamento en el párrafo segundo del artículo 26.2 de la Ley 55/03 de 16 de diciembre del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud .

3. - Dicha petición fue denegada por resolución del Gerente de Atención Sanitaria, de 30 de noviembre de 2010.

4. - Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso administrativo don Clemente ante la Sala de lo Contencioso- administrativo del TSJ de Andalucía, y en el escrito de interposición solicitó la medida cautelar consistente en la suspensión del acto administrativo impugnado.

5. - La petición fue denegada por la Sala de Málaga mediante auto de 14 de Octubre de 2011 .

   Razonó para ello que la ejecución del acto no haría imposible la ejecución de una hipotética sentencia estimatoria, lo que expresó así:

   (...) En el presente caso tratándose de una medida cautelar que implica, de facto, lo máximo que podría declararse en la sentencia, es decir, la prolongación de la vida laboral durante cinco años más, no podemos estimarla con ese carácter cautelar puesto que, los intereses generales se verían gravemente afectados ante una eventual sentencia desestimatoria de la pretensión. Por otra parte, si estimáramos la pretensión, y no se hubiera adoptado la medida cautelar, serían fácilmente indemnizables al actor los perjuicios sufridos en su situación derivada de la ejecutividad de la resolución

   .

6. - El auto que acaba de mencionarse fue confirmado en súplica por el posterior auto de 25 de Noviembre de 2011 .

   En él se rechaza la impugnación en súplica del Sr. Clemente razonando lo siguiente:

   (...) PRIMERO.- Frente a lo resuelto por la Sala en relación con la medida cautelar solicitada, el actor insiste en la existencia de periculum in mora, que deriva del efectivo e irreparable daño que le provocaría la no adopción de dicha medida al determinar la no continuación de su trabajo y, por tanto, la afección negativa a un derecho que no considera de posible sanación mediante una reparación económica, aserto este que aun siendo cierto tampoco debe dejar de ponerse en relación con el conjunto de intereses públicos y privados que deben sustentar la decisión cautelar que se adopte, como, por cierto, también se reclama por el recurrente, intereses que, según el artículo 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, se refieren directamente a las necesidades de la organización articuladas en el marco de los planes de ordenación de recursos humanos y que, por tanto, proyectan necesariamente la decisión cautelar sobre los intereses generales de la organización sanitaria así como sobre los particulares de aquellos otros compañeros del recurrente cuyos derechos pueden quedar afectados por aquella decisión.

   Considera la Sala que, convenientemente valorado y ponderado, este conjunto de intereses públicos y privados debe prevalecer sobre los particulares del recurrente, que, por lo demás, así debe seguir entendiéndose, pueden quedar sustancialmente reparados en caso de alcanzarse una decisión a ellos favorable, todo ello sin que se observe que esta solución pueda contradecir decisión alguna del Tribunal Supremo, en particular de su Sentencia de 25 de febrero de 2010 (casación 2089/20209 ), invocada por el actor, que se limita a rechazar el reproche dirigido a la resolución cautelar de instancia sobre su pronunciamiento respecto de cuestiones de fondo, señalando el Alto Tribunal que, en realidad, el fundamento de dicha decisión se basaba en razones conectadas con las previstas a tal fin por la Ley a fin de adoptar la medida cautelar.

   SEGUNDO.- Por lo demás, tampoco puede ofrecer otra solución la apelación al fumus boni iuris, también reclamado por el actor pero que como es bien sabido, debe quedar limitado a aquellos supuestos en que la nulidad del acto impugnado se muestre ostensible, patente, manifiesta y evidente a todas luces (entre otros, Autos de 29 de enero -casación 1937/1998- y de 26 de noviembre de 1999 -casación 8547/1998- y Sentencia de 10 de mayo de 1999 -casación 1375/1996 -), como serían aquellos en que se solicita la nulidad del acto administrativo dictado al amparo de una norma o disposición de carácter general declarada previamente nula o cuando se impugna un acto idéntico a otro que ya fue anulado jurisdiccionalmente ( Sentencia de 28 de febrero de 1998 -casación 2053/1994 -), circunstancias que en modo alguno pueden estimarse concurrentes en el presente supuesto, máxime si, con independencia de la procedencia de la razón en que se basó la Administración para desestimar la petición del actor -su extemporaneidad-, no se tiene constancia que concurrieran en el caso el resto de los requisitos impuestos a estos efectos, entre ellos, los ya mencionados relacionados con las necesidades organizativas.

   TERCERO.- En consecuencia, y descartando como relevante cualquier insuficiencia justificativa que pudiera haber padecido el auto impugnada, que, en cualquier caso, habría quedado ya superada, el recurso debe ser desestimado, sin que se aprecien razones para efectuar pronunciamiento alguno sobre el pago de las costas causadas

   .

El actual recurso de casación, interpuesto por don Clemente , se dirige contra los autos de 14 de octubre y 25 de noviembre de 2011 que acaban de mencionarse.

Invoca en su apoyo un único motivo de casación, formulado al amparo del artículo 88.1º, letra d) de la LJCA , en el que se reprocha a la sentencia de instancia la vulneración de los artículos 129 y 130 de la LJCA , así como la jurisprudencia que los interpreta.

Todo ello puesto en relación con al derecho reconocido en el artículo 26.2, párrafo segundo de la Ley 55/03, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud , que establece el derecho a prolongar la permanencia en servicio activo hasta cumplir, como máximo, los 70 años de edad, siempre que quede acreditado que se reúne la capacidad funcional necesaria para ejercer la profesión o desarrollar las actividades correspondientes a su nombramiento.

Inicia el recurrente de esta casación su escrito con una detallada exposición de las distintas actuaciones seguidas en la vía administrativa en relación con la denegación de la prolongación de la permanencia en el servicio activo.

A continuación, en el desarrollo argumental del único motivo de casación, en lo atinente a la vulneración de los artículos 129 y 130 de la LCJA, en relación con el artículo 26.2º de la Ley 55/2003 , afirma que el auto de fecha 14 de octubre de 2011 que deniega la medida cautelar y el auto de 25 de noviembre de 2011 que desestima el recurso de reposición infringen los preceptos invocados de la Ley Jurisdiccional y la reiterada interpretación jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre los requisitos para la adopción de medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo, entre otras la STS de 21 de marzo de 2006 en el recurso 2872/2004 ; STS Sala 3ª, sección 4ª de 25-3-2009 en el recurso 43/2008 ; TS Sala 3ª sección 1ª, A de fecha 29-11-2005 en el recurso 76/2005; TS Sala 3ª, sección 5ª, de fecha 5-10-2005 dictada en recurso 2754/2003 ; TS Sala 3ª sección 1ª, A de 11- 5-2005, en el recurso 58/2005 y por último la sentencia del TS Sala 3ª, sección 7ª de 25-2-2010, dictada en el recurso 2089/2009 .

Aduce que el auto de 14 de octubre de 2011 dictado por la Sala del TSJ impugnado deniega (sic) la prolongación de la jubilación argumentando que los intereses generales se verían gravemente afectados ante una eventual sentencia desestimatoria de la pretensión.

Expone que en el presente caso no existe ningún perjuicio para los intereses generales, sin que pueda estimarse que la organización sanitaria sufra un grave perjuicio porque el recurrente retorne a su puesto de trabajo.

Indica que la Administración demandada no ha concretado o determinado qué perjuicios podría suponer para terceros la incorporación provisional del recurrente a su puesto de trabajo.

Destaca el recurrente que la Sala aduce una posible perturbación de la organización sanitaria, que no concreta y, además, perjuicios a los posibles compañeros del recurrente, pero respecto a la organización sanitaria el recurrente manifiesta que no acierta a vislumbrar en qué se pudiera ver afectada gravemente dicha Administración, cuando ni siquiera la propia Administración ha argumentado sobre dicha afectación y la Sala tampoco, limitándose a decir que se vería afectada.

Argumenta el recurrido que respecto a los intereses de compañeros que pudieran verse perjudicados, solamente existe un interino que ocupa la plaza dejada por el recurrente, y que, por tanto, sería el único afectado. Añade que no estaríamos en presencia de un grave perjuicio de los intereses generales y solo estarían en conflicto dos intereses particulares que en nada obstan, según la norma, a la concesión de la medida cautelar.

En el sentir del recurrente la Sala no ha realizado una correcta valoración de los intereses en litigio a la hora de resolver sobre la medida cautelar, por lo que la decisión adoptada contraviene tanto los artículos 129 y 130 de la LJCA como la jurisprudencia existente al respecto.

Expone que la Sala no solo debió de efectuar un análisis comparativo de los intereses en conflicto y determinar que ningún perjuicio se ocasiona a los intereses generales, sino que también debió de valorar el principio de "fumus boni iuris".

Sostiene que es jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo que el Juez o Tribunal debe conjugar los dos criterios legales establecidos en el artículo 130 de la Ley ("periculum in mora" y ponderación de intereses) y debe llevarlo a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, de no hacerse así se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulnerase otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cuál es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

En palabras del recurrente, la Jurisprudencia admite la utilización de la apariencia de buen derecho o "fumus boni iuris" , y ello pese la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia, artículos 129 y 130 de la Ley , como elemento de singular relevancia que permite, en un marco de provisionalidad, dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, siquiera a los meros fines de la tutela cautelar.

Alega que a la vista de la documental que consta en autos el único motivo invocado por la Administración para denegar la prolongación de la jubilación fue la extemporaneidad de su solicitud, sin que la Administración haya argumentado que exista otro motivo para la denegación de la prórroga en la resolución administrativa, ni en el procedimiento incidental de medidas cautelares, ni en el principal al contestar la demanda, por lo que la Sala se debió de limitar a valorar la causa invocada por la Administración --la extemporaneidad-- para determinar sobre la existencia del "fumus boni iuris" y no aludir a otros requisitos previstos en la Ley para conceder la prolongación de la jubilación, como las necesidades de la organización, que no han sido invocadas en ningún momento por la Administración y que, por consiguiente, no pueden ser objeto del litigio.

Afirma que para valorar correctamente la existencia o no del "fumus boni iuris" se debe observar que realmente ni el Estatuto Marco ni los Pactos invocados por la Administración prevén un plazo de tres meses de antelación y que las Instrucciones, que también invoca, jamás fueron publicadas y además la Sala debió también valorar que hasta la fecha la Administración no había aportado una sola prueba de esa publicación o de la notificación al recurrente.

La primera precisión que resulta procedente al abordar el estudio del actual recurso de casación, es que la naturaleza extraordinaria que le corresponde impone limitar su enjuiciamiento a determinar si los autos recurridos han incurrido, en sus razonamientos, a las concretas infracciones que han sido denunciadas en el motivo único de casación.

Desde este presupuesto, debe comenzarse recordando que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa -LJCA-, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora" .

La apreciación o no de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial de antes citado art. 130 , habrá de efectuarse mediante una adecuada y casuística ponderación de los intereses en conflicto. Y lo decisivo será el resultado que en esa ponderación se obtenga, con el carácter indiciario y provisional que corresponde a esta fase cautelar, sobre cuál de tales intereses se revela como más prioritario, por ser su sacrificio el que presente mayor gravedad o trascendencia.

Junto a lo anterior ha de tenerse en cuenta también lo que sigue. La medida de la suspensión cautelar debe ser decidida sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo que ha de constituir el objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría dicha cuestión, con el posible riesgo, a evitar en lo posible, de que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el art. 24 CE , cuál es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Y la razón de esto último es que el incidente de suspensión no es trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia principal objeto del pleito.

En el contraste de los intereses que en el presente caso se hallan en conflicto, en principio presentan una mayor entidad los perseguidos y tutelados por el acto administrativo impugnado.

Por tanto, debe considerarse acertado el criterio de los autos aquí recurridos de denegar la suspensión cautelar por dar prioridad a esos intereses generales y no apreciar en la situación individual del recurrente ese requisito del "periculum in mora" que opera como criterio decisor de la suspensión cautelar y, consiguientemente, no son justificadas las infracciones que han sido denunciadas para intentar apoyar el actual recurso de casación.

Y al respecto de lo anterior es de subrayar lo siguiente:

-1) Esa ponderación de intereses que aquí resulta obligada, al tener que realizarse sin prejuzgar la cuestión de fondo, impone que la mayor o menor entidad de unos u otros intereses haya de ser decidida valorando, en términos abstractos o genéricos, la importancia y naturaleza de las distintas necesidades a que responden esos intereses enfrentados.

-2) En esa ponderación de intereses contrapuestos, inicialmente son más trascendentes los intereses generales representados por las necesidades de la organización sanitaria pública para la que el recurrente presta sus servicios y que, según lo establecido en el artículo 26.3 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, son las que deben determinar la decisión administrativa que autorice la prolongación en el servicio activo más allá de la edad de 65 años de jubilación forzosa.

-3) Por otra parte, la inmediata ejecución de la resolución que se impugna no sería obstáculo para la eficacia de la hipotética sentencia favorable que pudiere obtener el recurrente. Ese pronunciamiento favorable le permitiría recuperar las diferencias retributivas económicas que le deberían haber sido abonadas de haber sido procedente su continuidad en el servicio activo después de haber cumplido la edad de 65 años.

Abundando en lo anterior, debe insistirse en que la Sala de instancia efectuó una correcta valoración de los intereses en conflicto cuando entendió que debía primar el interés público presente en la actuación administrativa, que era el interés general de la organización sanitaria; consideró también que el interés del recurrente en ocupar la plaza de medico es exactamente igual que el interés del tercero en ocupar esa misma plaza; y concluyó que en todo caso los perjuicios del recurrente no serían irreparables por ser susceptibles de compensación mediante una indemnización.

En apoyo de lo que acaba de exponerse, debe decirse que una interpretación como la que propone el recurrente de esta casación llevaría a que la Administración viera paralizada la ejecución de los Planes de Ordenación de los Recursos Humanos en los que se reflejan las necesidades de la organización del personal dentro del ámbito de la Administración sanitaria.

La tesis del recurrente, de que la suspensión cautelar de la resolución por la que se deniega la prolongación de su permanencia en el servicio activo no comporta un grave perjuicio para el interés general, no puede ser compartida; y no puede serlo porque considera aisladamente su situación dentro de la ordenación del personal sanitario y no tiene en cuenta que, si sistemáticamente todas las denegaciones de la prolongación de la permanencia en el servicio activo se impugnaran ante la jurisdicción contencioso-administrativa y la ejecución del acto administrativo quedase suspendida, se paralizaría la reorganización de la Administración sanitaria.

Y es desde esa perspectiva general, y no desde la particular e individual del recurrente, desde la que deben analizarse los intereses que en el actual caso litigioso se encuentran en conflicto.

Y a todo lo que ya se ha razonado debe añadirse lo siguiente:

1. - El elemento determinante para la adopción de la medida cautelar no es el eventual perjuicio actual que pueda causar la ejecución del acto administrativo, sino el hecho de que ese perjuicio no pueda ser reparado si al final del proceso se dicta una sentencia estimatoria que anule dicho acto recurrido, pues esta irreparabilidad es la que impediría que el proceso no consiguiera su finalidad legítima (así lo tiene declarado este Tribunal Supremo, por todas, en Sentencia de fecha 8 de noviembre de 2012, Recurso de Casación núm. 6806/2009 , FJ. 9º).

2. - El juicio valorativo acerca de la legalidad del acto administrativo recurrido no corresponde hacerlo a la Sala en este momento procesal, pues debe evitar prejuzgar el fondo del asunto sin tener todavía un conocimiento completo de todos los datos y circunstancias sobre los que habrá de versar el enjuiciamiento del litigio.

3. - Debe también afirmarse que el caso de autos no es idéntico al resuelto por esta Sala en la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2010, dictada en el Recurso de Casación nº 2089/2009 , pues en el caso allí enjuiciado se acordó la suspensión de la resolución por la que se declaraba la situación administrativa de jubilación forzosa cuando se había otorgado previamente la prolongación de la permanencia en el servicio activo en aplicación del PORH aprobado con posterioridad a alcanzar la edad de jubilación , mientras que en el actual caso se está ante la inicial denegación de la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo.

4. - Como ya ha sido subrayado, la decisión de suspensión se debe efectuar teniendo en cuenta todas las circunstancias del caso debatido y tras una valoración singularizada de las mismas. Así resulta de nuestras sentencias de fecha 8 de enero de 2013, dictadas en los Recursos de Casación núms. 207/2012 , 1307/2012 y 1900/2012 , que ponen de manifiesto que, en el caso específico en que se dictó el auto de medidas cautelares, se tuvieron en cuanta las circunstancias que se reflejan amplia y detalladamente el Fundamento de Derecho Tercero (unas circunstancias que difieren de las del caso actual).

5. - Por último, debe indicarse que el recurrente cita como infringido el artículo 26.2, párrafo segundo de la Ley 55/03, de 16 de diciembre , pero no indica a lo largo de todo el motivo cómo o en qué medida se ha infringido dicho precepto.

Procede, de conformidad con todo lo que ha sido razonado, la desestimación del recurso de casación; y la imposición de las costas procesales a la parte recurrente al no mediar circunstancias que justifiquen apartarse de la regla general del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional .

Si bien procede, como permite el apartado tercero del mismo precepto, limitar la cuantía de la totalidad de los conceptos incluidos en esas costas a la cifra de 1.500 euros, teniendo en cuenta para ello las circunstancias del asunto y la actividad desplegada para oponerse al recurso de casación.