STS, 9 de Diciembre de 2014
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 09 Diciembre 2014 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a nueve de Diciembre de dos mil catorce.
Visto por la Sección Séptima de la Sala Tercera del Tribunal Supremo el recurso de casación núm. 123/14 interpuesto por el Abogado de la Generalitat en nombre y representación de la Generalidad Valenciana contra el Auto de fecha 11 de diciembre de 2013 dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección 2ª, en la Pieza de Medidas Cautelares del recurso núm. 349/13 contra la Resolución de fecha 26 de agosto de 2013 de la Agencia Valenciana de Salud, Departamento de Salud de Valencia-Clínico-La Malvarrosa que deniega a D. Alexis la solicitud de prolongación de la permanencia en el servicio activo como Médico EAP en el Centro de Salud de Benimaclet. Ha sido parte recurrida D. Alexis , representado por el Procurador de los Tribunales D. José María Rico Maesso.
En el recurso contencioso administrativo 349/13 seguido ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Valencia, Sección 2ª , se dictó Auto con fecha 11 de diciembre de 2014 , que acuerda: "Desestimar el recurso de súplica interpuesto contra la resolución de 15 de noviembre de 3013, el cual se confirma en todos sus extremos".
Notificada dicha resolución a las partes, por el Abogado de la Generalidad Valenciana, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.
Dicha representación procesal, por escrito presentado el 4 de marzo de 2014 formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.
Por la representación procesal de D. Alexis mediante escrito de fecha 30 de Junio de 2014 manifiesta su oposición al recurso interesando su desestimación.
Por providencia de 21 de julio de 2014 se señaló para votación y fallo para el 3 de diciembre de 2014, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.
Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo , Magistrada de la Sala
El Abogado de la Generalitat valenciana interpone recurso de casación 123/2014 contra el auto de 11 de diciembre de 2013 que desestima el recurso de reposición contra otro anterior de 15 de noviembre de 2013 que decretaba la suspensión del acuerdo recurrido por Don Alexis , desestimación de la solicitud de prolongación del servicio activo hasta alcanzar la edad de 70 años.
En el Auto de 15 de noviembre se citan los aspectos esenciales de los arts. 129 y 130 LJCA en su primer fundamento mientras en el SEGUNDO razona que "En el presente caso, habiéndose suspendido la Disposición Transitoria Primera de la Orden 2/2013, de 7 de junio por auto de veinticuatro de julio pasado recaído en la Pieza de Medidas Cautelares del recurso 2/233/2013, procede acordar la suspensión solicitada ya que la resolución recurrida se funda en la aplicación de dicha Disposición Transitoria".
Poco más expresa el Auto de 11 de diciembre de 2013 pues al tiempo que desestima el recurso de suplica (sic) argumenta procede desestimar el de reposición en razón de la suspensión de la DTPrimera de la Orden 2/2013, de 7 de junio.
1. Un único motivo de recurso articula la Comunidad Valenciana al amparo del art. 89.1. d) LJCA por infracción de los arts. 129.1 y 130 LJCA en relación art. 26.2 de la Ley 55/2003, de 16 de noviembre y la STS de 24 de abril de 2013 .
Sostiene que de ejecutarse el acto recurrido en la instancia no se produciría situación alguna de irreversibilidad, pues podría reponerse al recurrente los ingresos dejados de percibir.
Subraya que el no tener contacto con la profesión es inherente a la jubilación forzosa de cualquier funcionario.
Adiciona que debe prevalecer el interés público de la organización sanitaria manifestada a través de los planes de ordenación de recursos humanos.
Invoca el contenido del ATC de 23 de abril de 2013 recaído en la cuestión de inconstitucionalidad 661/2012 así como la Sentencia de 24 de abril de 2013 , rec. Casación 370/2012.
1.1. Muestra su oposición la parte recurrida.
Razona que en nada se diferencian, jurídicamente hablando, los fundamentos que motivaron la suspensión de la Disposición Transitoria Primera de la Orden 2/2013, de los que motivan la suspensión de la Orden de jubilación aquí cuestionada.
Tal cual se dijo en la Sentencia de esta Sala y Sección de 24 de abril de 2013, recurso de casación 370/2012 , FJ Tercero, " La primera precisión que resulta procedente al abordar el estudio del actual recurso de casación, es que la naturaleza extraordinaria que le corresponde impone limitar su enjuiciamiento a determinar si los autos recurridos han incurrido, en sus razonamientos, a las concretas infracciones que han sido denunciadas en el motivo único de casación.
Desde este presupuesto, debe comenzarse recordando que en el artículo 130 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa -LJCA-, el criterio elegido para decidir la suspensión cautelar es que la ejecución pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso. Esta exigencia viene a representar lo que tradicionalmente se ha denominado el requisito del "periculum in mora".
La apreciación o no de este requisito, según se desprende de lo establecido en el párrafo inicial de antes citado art. 130 , habrá de efectuarse mediante una adecuada y casuística ponderación de los intereses en conflicto. Y lo decisivo será el resultado que en esa ponderación se obtenga, con el carácter indiciario y provisional que corresponde a esta fase cautelar, sobre cuál de tales intereses se revela como más prioritario, por ser su sacrificio el que presente mayor gravedad o trascendencia.
Junto a lo anterior ha de tenerse en cuenta también lo que sigue. La medida de la suspensión cautelar debe ser decidida sin pronunciarse sobre la cuestión de fondo que ha de constituir el objeto de valoración y decisión en el proceso principal, pues, de lo contrario, se prejuzgaría dicha cuestión, con el posible riesgo, a evitar en lo posible, de que por amparar el derecho a una efectiva tutela judicial se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el art. 24 CE , cuál es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba. Y la razón de esto último es que el incidente de suspensión no es trámite idóneo que permita un adecuado debate y análisis de la controversia principal objeto del pleito.
En el contraste de los intereses que en el presente caso se hallan en conflicto no se está el caso de resolver como en la Sentencia citada (también medida cautelar en relación con jubilación de un médico de un servicio de salud allí denegada), en la que se afirmaba que " en principio presentan una mayor entidad los perseguidos y tutelados por el acto administrativo impugnado " cual aquí aduce la administración recurrente.
No está de más recordar que el art. 129 LJCA 1998 establece la posibilidad de interesar la adopción de medidas cautelares para luego declarar el art. 130 "1. Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso. 2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada".
El mencionado precepto supone la plasmación legal de una consolidada doctrina jurisprudencial y del Tribunal Constitucional de la que consideramos oportuno destacar algunos de los aspectos más relevantes para luego entrar en el examen de los motivos aducidos.
Resulta oportuno mencionar que aunque el proyecto de Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa recogía explícitamente el criterio de la apariencia de buen derecho el mismo fue suprimido en trámite parlamentario sin que alcanzara el rango de norma allí positivizada aunque posteriormente se plasmara en la LEC 1/ 2000, cuyo artículo 728 , reza "peligro por mora procesal. Apariencia de buen derecho. Caución".
El máximo interprete constitucional ha sentado que la justicia cautelar forma parte del contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva (SSTC 115-87, 7 de julio, 238-92, 17 diciembre, 148-93, 29 de abril), ya que "la tutela judicial no es tal sin medidas cautelares que aseguren el efectivo cumplimiento de la resolución definitiva que recaiga en el proceso".
Sucede, en consecuencia, que "la medida cautelar a adoptar en cada caso ha de ser adecuada a su finalidad de garantizar la efectividad de la tutela judicial que en su día se otorgue" ( STC 148/93, 29 de abril ).
Posición que asimismo ha mantenido tradicionalmente este Tribunal al declarar que "la necesidad de atenerse a la singularidad de cada caso debatido por las circunstancias concurrentes en el mismo, lo que implica, desde luego un claro relativismo en desacuerdo con declaraciones dogmáticas y con criterios rígidos o uniformes" ( Autos de este Tribunal de 23 de enero de 1990 , 8 de octubre de 1991 , 31 de octubre de 1994 ).
Es constante el criterio acerca de que "la suspensión de la ejecutividad de los actos recurridos es una medida provisional establecida para garantizar la efectividad de la sentencia que en su día pueda recaer en el proceso principal" ( Sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 con mención de otras anteriores).
En esa misma línea se decanta el Tribunal Constitucional al sostener que no cabe, por tanto, prejuzgar el fondo del asunto por lo que son ajenas al incidente cautelar las cuestiones que corresponde resolver al proceso principal ( STC 148/1993, 29 de abril , ATS 22 de octubre de 2002 ).
El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión sin que sea suficiente una mera invocación genérica ( Auto de 22 de octubre de 2002 ).
La posibilidad de que la nulidad de pleno derecho pueda operar para justificar la suspensión está condicionada a que "de una manera terminante, clara y ostensible se aprecie la concurrencia de una de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en nuestro ordenamiento" ( Sentencia de 21 de octubre de 2004, recurso de casación 1723/2002 , reproduciendo múltiples autos y sentencias anteriores en la misma línea).
Es obvio que la virtualidad de tal doctrina es escasa al no ser el incidente de suspensión el trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito que ha de resolverse en el proceso principal.
Mas puede caber el caso de que, con anterioridad a la adopción de la medida cautelar cuestionada el órgano jurisdiccional se hubiere pronunciado, en otros pleitos, sobre la invalidez del acto cuestionado ( Sentencia de 13 de junio de 2007, recurso de casación 1337/2005 ).
Declara reiteradamente esta Sala que el principio de la apariencia de buen derecho ha de manejarse con mesura (Auto de 17 de enero de 2000, Sentencia 12 de noviembre de 2003 ). Insiste en ello la Sentencia de 12 de julio de 2004 al margen de que sólo puede ser un factor importante, como indicaban los Autos de esta Sala de 19 de mayo y 12 de noviembre de 1998 y la Sentencia de 10 de julio de 1998 , para dilucidar la prevalencia del interés que podría dar lugar a la procedencia de la suspensión, siempre que concurra la existencia de daños y perjuicios acreditados por quien solicita la suspensión.
Por ello constante jurisprudencia ( Auto de 22 de octubre de 2002 con cita de otros anteriores , Sentencias de 7 de octubre , 11 de noviembre de 2003 ; auto de 27 de noviembre de 2006 con cita de otras precedentes) ha resuelto que sólo cabe considerar su alegación cuando el acto haya recaído en cumplimiento o ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula o cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados.
Se ha dicho asimismo que es un criterio que debe aplicarse combinando el serio fundamento de lo que a través de él se deduzca y la no menos seria percepción y convicción de que lo deducido es meramente provisional, que no prejuzga en absoluto el fondo del asunto ( Sentencia de 3 de julio de 2007, recurso de casación 10341/2004 ).
No todo perjuicio económico derivado de la posibilidad de dejar sin efecto la ejecución del acto lleva consigo la necesidad de adoptar la medida cautelar por cuanto deben ponderarse los perjuicios que, desde el punto de vista de la eficacia administrativa, ocasionaría la dilación en llevar a efecto los acuerdos adoptados ( Sentencia de 7 de octubre de 2003 ).
En cuanto a la ponderación de intereses se hace necesario una adecuada conjunción entre el interés público y el privado a la hora de resolver sobre la adopción de la medida cautelar ( Sentencia de 12 de julio de 2004 ) resolviendo según el grado en que el interés público esté en juego (Auto de 15 de marzo de 2000).
También para la prosperabilidad de la pretensión es preciso un imprescindible juicio de ponderación ( Sentencias de 16 de marzo de 2004 , 14 de abril de 2003 , etc.) acerca del interés público a proteger.
Llevando los anteriores criterios al caso de autos se concluye que la no irreversibilidad de la medida de jubilación en su caso compensada con la indemnidad económica de los ingresos dejados de percibir no es factor determinante para entender que no hay pérdida legítima del recurso tal cual arguye la administración.
En el caso de autos lo relevante para entender la Sala de instancia que la no suspensión haría perder la finalidad legítima al recurso fue que la propia Sala de Valencia había acordado la suspensión de la norma reglamentaria en que se amparaba aquella.
No se trataba de uno de esos supuestos de nulidad de interpretación restrictiva a que más arriba hemos hecho mención, mas si de un caso vinculado a dicha hermenéutica.
Sin pretender prejuzgar el fondo del litigio la Sala de instancia atendió a la suspensión de un acto concreto en razón de haber accedido previamente a la suspensión de la disposición que regulaba el procedimiento para adoptar el acto singular impugnado. Por ello entender que la no suspensión del acto haría perder la finalidad legítima a este concreto recurso encaja en los límites del art. 129 LJCA .
A mayor abundamiento no está de más señalar que esa percepción de la Sala prosperó cuando resulta hecho notorio que el Consell ha dictado el Decreto 136/2014, de 8 de agosto en razón de que el TSJ de la Comunitat Valenciana ha dictado la sentencia 528/2014, de 21 de julio declarando nula la Orden 2/2013, de 7 de junio de la Consellería de Sanidad.
No prospera el motivo.
Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la parte recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.
Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,
No ha lugar al recurso de casación presentado por el Abogado de la Generalitat Valencia contra el Auto de 11 de diciembre de 2013 que desestima el recurso de reposición contra otro anterior de 15 de noviembre que decretaba la suspensión del acuerdo recurrido por don Alexis , desestimación de la solicitud de prolongación del servicio activo hasta alcanzar la edad de 70 años.
En cuanto a las costas estése a los términos establecidos en el último fundamento de esta sentencia.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Jorge Rodriguez-Zapata Perez D. Nicolas Maurandi Guillen D. Pablo Lucas Murillo de la Cueva Dª Celsa Pico Lorenzo D. Jose Diaz Delgado D. Vicente Conde Martin de Hijas PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Excma. Sra. Magistrada Ponente de la misma, Doña Celsa Pico Lorenzo, hallándose celebrando audiencia pública, lo que como Secretario de la misma, certifico.
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