STS, 6 de Mayo de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 06 Mayo 2013 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a seis de Mayo de dos mil trece.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado Sr. Rubio González en nombre y representación de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA. contra la sentencia dictada el 17 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 2254/11 , interpuesto contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid , en autos núm. 181/09, seguidos a instancias de Juana Y Santos contra la ahora recurrente sobre reclamación de cantidad.
Es Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Lourdes Arastey Sahun,
Con fecha 7-02-2011 el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: " 1º .- Los demandantes que mas adelante se relacionan, han venido prestando servicios para la empresa "PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A." con las antigüedades y categorías especificadas en sus demandas, habiendo realizado en los años a los que se refieren sus reclamaciones, el número de horas extras que se indican en el ordinal tercero del presente apartado de hechos probados, habiéndoles sido retribuidas en función de "Conceptos fijos salariales" calculados con arreglo al valor/hora extraordinaria establecido en el artículo 42.1a) del Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008 (cuyo importe ascendía para la categoría profesional de Vigilante de Seguridad a 7,10 euros en 2005, a 7,29 euros en 2006 y a 7,41 euros en 2007), y en algunos de los casos en los que las horas extras se realizaron en días festivos, horario nocturno, etc., también en función de "Conceptos variables", incluyendo en ellos los complementos salariales y en las cuantías, que aparecen desglosados en los cuadros resumen aportados por la empresa que preceden a la documentación correspondiente a cada trabajador, cuyo importe total se especifica en el hecho probado tercero de esta sentencia. Conforme a dicho Convenio, las horas ordinarias de trabajo eran 1.788 en los años 2005 y 2006 y 1.782 en los años 2007 y 2008.
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- El artículo 42.1 a) del convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para los años 2005 a 2008, que fijaba el valor de las horas extraordinarias laborables y festivas para los vigilantes de seguridad, así como el artículo 42. 1 b) del mismo en cuanto a las horas extraordinarias laborables y festivas para el resto de categorías profesionales, y el artículo 42.2, que fijaba el valor de la hora ordinaria a efectos de garantizar el importe mínimo de las horas extraordinarias, fueron declarados nulos por sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de fecha 21/02/07/ -RC núm 33/2006 -, por entender dicha Sala que el artículo 35.1 ET , regulador del valor de las horas extraordinarias, constituía una norma legal de Derecho imperativo y establecía un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno, de manera que el valor de cada hora extraordinaria en ningún caso podía ser inferior al de la hora ordinaria, no satisfaciéndose ésta únicamente con el salario base, sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario. La estructura salarial se encuentra regulada en el artículo 66 del Convenio, en los siguientes términos:
"Artículo 66. Estructura salarial. La estructura salarial que pasarán a tener las retribuciones desde la entrada en vigor, del presente Convenio será la siguiente: a) Sueldo base. b) Complementos:
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Personales: Antigüedad.
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De puestos de trabajo: Peligrosidad. Plus escolta. Plus de actividad. Plus de responsable de equipo de vigilancia, de transporte de fondos o sistemas. Plus de trabajo nocturno. Plus de Radioscopia Aeroportuaria. Plus de Radioscopia básica. Plus de Fines de Semana y festivos-Vigilancia. Plus de Residencia de Ceuta y Melilla.
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Cantidad o calidad de trabajo: Horas extraordinarias.
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De vencimiento superior al mes: Gratificación de Navidad. Gratificación de Julio. Beneficios.
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Indemnizaciones o suplidos: Plus de Distancia y Transporte. Plus de Mantenimiento de Vestuario."
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- Las cantidades que devengaron los actores en los años reclamados, tanto por "conceptos fijos salariales" (S. Base, C. Antigüedad, C. de vencimiento superior al mes, etc. como por "Conceptos variables" salariales, son las que aparecen desglosadas en los cuadros resumen incorporados a los ramos de prueba de la empresa que preceden a la documentación correspondiente a cada actor, cuyo importe global referido a las horas extras realizadas se indica a continuación: También se indica seguidamente la diferencia existente entre las cantidades devengadas por los actores por las horas extras realizadas y las que les fueron abonadas por la empresa.
Dña. Juana : AÑO 2007
Número de horas extras realizadas: 427,97
Abonado por "Conceptos fijos salariales": 3.171,27
Abonado por "Conceptos variables y rectificaciones": 160,40 .
Total: 3.331,67 .
Devengado por "Conceptos fijos salariales": 3.232,52 .
Devengado por "Conceptos variables": 422,86.
Total: 3.655,38 . DIFERENCIA a favor de la trabajadora: 323,71 .
D. Santos : AÑO 2007
Número de horas extras realizadas: 291,29
Abonado por "Conceptos fijos salariales": 1.810,20 .
Abonado por "Conceptos variables y rectificaciones": 444,64 .
Total: 2.254,84 .
Devengado por "Conceptos fijos salariales": 2.078,66 .
Devengado por "Conceptos variables": 96,36
Total: 2.175,02 . DIFERENCIA en contra del trabajador: -79,82
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- Se ha agotado el intento de conciliación administrativa previa."
En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por Dña. Juana , contra PROSEGUR, COMPAÑÍA DE SEGURIDAD, S.A., y desestimando la demanda interpuesta por D. Santos contra la misma empresa, debo condenar y condeno a dicha demandada a abonar a Dña. Juana la cantidad de 323,71 euros que le adeuda por los conceptos reclamados en su demanda. Se absuelve a la empresa de las pretensiones deducidas en la demanda de D. Santos ".
La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Juana Y Santos ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, la cual dictó sentencia en fecha 17-02-2012 , en la que consta el siguiente fallo: "Que estimando el Recurso interpuesto por Dña. Juana , y D. Santos contra la sentencia nº 44/11 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de los de esta ciudad, de fecha 7 de febrero de 2011 , y REVOCÁNDOLA parcialmente CONDENAMOS a PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A a abonar a Dña. Juana la cantidad de 667,77 euros y a D. Santos la cantidad de 95,90 euros por los conceptos y periodo reclamados excluyendo las cantidades correspondientes al plus de transporte y plus de vestuario."
Por la representación de PROSEGUR SA se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina ante la misma Sala de suplicación el 18-07-2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social de este Tribubal Supremo de 7 de febrero de 2012 (R-2395/2011 ).
Por providencia de esta Sala de fecha 3-12-2012 se admitió a trámite el presente recurso. Y no habiéndose personado la parte recurrida no obstante haber sido emplazada pasa lo actuado al Ministerio Fiscal a fin de que informe en el plazo de díez días sobre la procedencia o improcedencia del presente recurso.
Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruida la Excma. Sra. Magistrada Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 25-04-2013, fecha en que tuvo lugar.
La sentencia recurrida da respuesta al recurso de suplicación de quienes prestaron servicios como vigilantes de seguridad y reclamaban diferencias por la realización de horas extraordinarias. La Sala de Madrid señala que no existe razón para incluir en el precio de la hora de trabajo el importe de los complementos de puesto (nocturnidad, peligrosidad, formación y festividad) y no considera acertado imponer a los trabajadores la prueba de que las horas extraordinarias se efectuaron en alguna de esas condiciones.
La sentencia del Tribunal Superior se recurre por la empresa en unificación de doctrina, proponiendo, como sentencia de contraste, la sentencia de esta Sala IV de 7 de febrero de 2012 (rcud. 2395/2011 ).
Se trata de un supuesto similar al de autos, de reclamación por horas extraordinarias a empresa también del sector de seguridad. En ella entendió que el valor de la hora ordinaria ni podía limitarse al salario base ni comprendía todos los complementos percibidos anualmente por el trabajador, sino tan sólo los devengables en función de las condiciones en que se prestaba el trabajo extraordinario.
Se cumple, por tanto, con la exigencia impuesta por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) para la viabilidad del recurso de unificación doctrinal, dada la discordancia de la parte dispositiva de las sentencias, al contener pronunciamientos diversos respecto de hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.
La cuestión que se suscita en las presentes actuaciones ha sido resuelta por esta Sala en sentencias de 21 de febrero de 2007 (rec. 33/06 ) y 10 de noviembre de 2009 (rec. 42/08 ), precisamente dictadas en procedimiento de impugnación del art. 42 del Convenio Colectivo del sector de que tratamos [la primera] y en Conflicto Colectivo [la segunda].
La sentencia de contraste inicia una larga serie de resoluciones de la que ésta es una manifestación, en las que hemos concretado el alcance de aquellas sentencias, porque las mismas " se limitan a consignar, con el carácter general y abstracto propio de una sentencia de conflicto colectivo, que todas las horas extraordinarias se deben retribuir a partir del valor que tenga la hora ordinaria y este último valor hace referencia no sólo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, siendo dichos complementos a los que se referían los apartados A ), B ), D ) y F) del artículo 5 del derogado Decreto de 17 de agosto de 1973, de Ordenación del Salario ...".
Precisamente en relación con el convenio colectivo en cuestión y en supuestos idénticos al que se nos plantea, hemos venido señalando que, para el cálculo de la hora ordinaria, debía de tomarse como base no solo el salario del art. 42.2 del Convenio, sino todos los complementos salariales, porque entendíamos que en dicha norma convencional no se estaba respetando lo dispuesto en el art. 35 ET cuando establece que el valor de la hora extraordinaria será como mínimo el de la hora ordinaria. Por tanto, lo que indica el art. 42.2 del Convenio resultaba contrario a derecho.
La tesis que ha de prosperar es la mantenida por la sentencia de contraste, pues es muestra de una consolidada doctrina de la Sala. Dicha doctrina la hemos resumido en los puntos siguientes: a) No todas las horas extraordinarias deben abonarse con el mismo valor que se ha fijado para la hora ordinaria, incluyendo todos los complementos anteriormente consignados, sino que hay que tener en cuenta qué concretos complementos se han abonado en las horas ordinarias y si procede o no reconocer los mismos en las horas extraordinarias. b) El art. 5 B) del Decreto de Ordenación del Salario, de 17 de Agosto de 1973 , « enumera los denominados "complementos de puesto de trabajo, tales como incrementos por penosidad, toxicidad, trabajo nocturno..." señalando que dicho complemento "es de índole funcional y su percepción depende exclusivamente del ejercicio de la actividad profesional en el puesto asignado, por lo que no tendrá carácter consolidable", con lo que aparece una clara indicación de que el complemento se percibe si se realiza el trabajo en las condiciones que exige la norma para el percibo del mismo ». c) " Es clara la irrazonabilidad de retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria ". Al referirse esta doctrina «"al mismo trabajo", está señalando en realidad al "trabajo prestado en las mismas condiciones", lo que nos conduce, de nuevo, a concluir que los complementos de puesto de trabajo únicamente se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento ( STS 12 de enero de 2005 -rcud 984/04 -).
De acuerdo con lo que venimos diciendo para obtener el precio de las horas extraordinarias y aceptar las diferencias por los complementos reclamados debe de acreditarse que dichas horas se trabajaron en las circunstancias que tales complementos remuneran ( STS de 1 de marzo de 2012 -rcud. 1881/2011 -, 2 de marzo de 2012 -rcud. 4480/2010 -, 17 de julio de 2012 -rcud. 2437/2011 - o 17 de diciembre de 2012 -rcud. 3954/2011 -, entre otras).
En consecuencia, como hacíamos en aquellos supuestos mencionados, procede estimar en parte el recurso de la empresa en el sentido de que su condena debe consistir en el abono de las cantidades diferenciales adeudadas, calculadas de conformidad con lo establecido en esta sentencia.
No se impone condena en costas, debiendo devolverse el depósito dado para recurrir y darse a la cantidad consignada el destino legal.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Estimamos en parte el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la representación de PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A. frente a la sentencia dictada el 17 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en recurso de suplicación nº 2254/11 . Casamos y anulamos la sentencia recurrida, y resolviendo el debate planteado en suplicación estimamos en parte el recurso de la empresa en el sentido de que su condena debe consistir en el abono de las cantidades diferenciales adeudadas, calculadas de conformidad con lo establecido en esta sentencia. Sin condena en costas, debiendo devolverse el depósito dado para recurrir y darse a la cantidad consignada el destino legal correspondiente.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisprudencial de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Maria Lourdes Arastey Sahun hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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STSJ Andalucía 1270/2013, 26 de Junio de 2013
...se devengan si el trabajo se presta en las condiciones fijadas para el percibo de dicho complemento ( STS 12 de enero de 2005 y 6 de mayo de 2013 ). Sobre dicho plus, dice el art. 89.d) del Convenio que "Plus de Responsable de Equipo de Vigilancia, Transporte de Fondos o Sistemas.- Se abona......