STSJ Andalucía 1270/2013, 26 de Junio de 2013
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Junio 2013 |
| Número de resolución | 1270/2013 |
1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
M.N.
SENT. NÚM. 1270/13
ILTMO. SR.D.JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR.D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO
ILTMO. SR.D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ
ILTMO. SR.D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada a Veintiseis de Junio de dos mil trece.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 980/13, interpuesto por D. Narciso Y PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Uno de los de Granada en fecha Once de enero de dos mil trece . en Autos núm. 641/08, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS TERRÓN MONTERO .
En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Narciso en reclamación sobre CANTIDAD contra PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD SA. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Once de enero de dos mil trece ., por la que Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Narciso, contra PROSEGUR Cía de Seguridad S.A., debo condenar a la demandada al pago de la cantidad de 4553#26 euros.
En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
D. Narciso con DNI NUM000, presta sus servicios desde el día 3-05-2000 para la empresa PROSEGUR Cía de Seguridad S.A., con la categoría profesional de vigilante de seguridad.
La empresa abonó al trabajador las horas extras en 2005, 2006 y 2007, a razón de 7#10, 7#29 y 7#41 euros respectivamente. D. Narciso realizó 1272#69 horas en 2005, 1130#24 horas en 2006, y 1450#43 horas en 2007. Debió percibir por cada hora extra en 2005 7#97 euros, en 2006 8#26 euros, en 2007 9#03 euros.
El trabajador llevaba a cabo la prestación de servicios para la empresa CETURSA en Sierra Nevada, correspondiendo a PROSEGUR el traslado los días de trabajo hasta la estación de esquí. La empresa también suministraba la ropa de trabajo, sustituyéndola cuando estaba deteriorada. Los pluses por transporte y vestuario se abonaban en quince mensualidades al año. En 2006 y 2007 percibió plus de peligrosidad variable.
D. Narciso promovió conciliación el 21-02-2008 que se celebró ante el CEMAC con el resultado de sin avenencia" el día 10-03-2008, interponiendo posteriormente demanda con fecha 7-07-2008.
Notificada la sentencia a las partes, se anunciaron ambos recursos de suplicación contra la misma por D. Narciso Y PROSEGUR CIA DE SEGURIDAD S.A., recurso que posteriormente formalizáron, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.
Contra la sentencia de instancia que, con estimación parcial de la demanda presentada por Don Narciso contra la empresa Prosegur Cia. de Seguridad SA, condenaba a la citada empresa a pagar al actor la suma de 4.553,26 euros, que reclama sobre la base de que la hora extraordinaria le ha sido pagada con inferior importe al que le corresponde según Convenio, se alzan sendos recursos interpuesto por la parte actora y la empresa demandada, el primero, por el cauce de las letras b ) y c) del Art 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y, el segundo, exclusivamente, por el apartado c) de dicho articulo, siendo este impugnado por la parte actora.
El Juzgador de Instancia estima parcialmente la demanda por entender que la hora ordinaria, como ya establece la STS de 1/03/2012 con referencia a la de 21/02/2007, no se satisface únicamente con el salario base sino también con todos los complementos salariales que integran el salario ordinario, y aplicando la doctrina, considerar que para obtener el valor de la hora ordinaria, deben sumarse las cantidades percibidas por el demandante en el respectivo año en concepto de salario base, antigüedad, plus de peligrosidad fijo en 2005, plus de responsable de equipo, plus vestuario, y plus de transporte. En base a ello, concluye la mencionada resolución en el sentido de que D. Narciso realizó 1272#69 horas en 2005, 1130#24 horas en 2006, y 1450#43 horas en 2007, abonando la empresa las horas extras en 2005, 2006 y 2007, a razón de 7#10, 7#29 y 7 #41 euros respectivamente. Debiendo haber percibido por cada hora extra en 2005 7#97 euros, en 2006 8#26 euros, en 2007 9#03 euros
Dicha sentencia es recurrida, como ha quedado expuesto, por la empresa demandada, la que alegada, en un primer motivo, la vulneración del art. 26.2 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 72 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad Privada, en cuanto incluye en la valoración de las horas extraordinarias el plus de trasporte.
Centrada la problemática en el valor hora ordinaria y hora extraordinaria, complementos y pluses que conforman el salario y cuando se devengan, es de hacer notar que nuestro TS, en sentencia de fecha 21 de Febrero del 2007, revocó una resolución de la AN y anuló lo contenido en el 42.2 del Convenio de Empresas de Seguridad que establecía el valor de la hora extra sin computarse los complementos retributivos, fijos o variables, salariales o extrasalariales manteniendo el Alto Tribunal que cuanto el Art 35 del ET dispone que a efectos retributivos el valor de la hora extra dispone que "en ningún caso el valor de la hora extra podrá ser inferior al de la hora ordinaria" y ésta norma ha de considerarse como no dispositiva de tal suerte que el valor de la hora extra debe acoger no solo el salario base sino también los complementos salariales no así, por el contrario, los extra salariales o indemnizatorios y que no responden a la contraprestación con el trabajo en que el salario consiste. Sigue razonando la sentencia del Alto Tribunal, de la fecha dicha del 2007, analizando lo ahora cuestionado y respecto del Convenio del mismo sector, que el ET constituye, en este sentido, una norma de derecho imperativo donde la voluntad negociadora colectiva cumple respecto de él una función de complementariedad por expresa remisión del mismo y con el límite que la propia norma establece, límite que es un mínimo de Derecho necesario no susceptible de vulneración en caso alguno; de ahí que si el ET considera que el valor de la hora extraordinaria no puede, en ningún caso, ser inferior al de la ordinaria, y este último valor hace referencia no sólo al salario base sino a todos aquellos complementos que deben integrarse en la estructura salarial, incluso aquellos como las pagas extraordinarias que se devengan en proporción al tiempo trabajado, entonces el convenio no pueda retribuirla con un valor inferior, por lo que el Alto Tribunal declara la nulidad de determinadas cláusulas del Art. 42 del Convenio Colectivo Estatal de Empresas de Seguridad para los años 2005-2008, ya que sería irrazonable retribuir el trabajo prestado en horas extraordinarias con cantidad inferior a la correspondiente al mismo trabajo prestado durante la jornada ordinaria. Con éste pronunciamiento elimina del Convenio determinadas cláusulas convencionales que remuneraban las horas extraordinarias por debajo del valor de las ordinarias. Sigue exponiendo que el vigente artículo 26 ET reprodujo, casi literalmente, el precepto reglamentario al preceptuar que "se consideraran salario la totalidad de las prestaciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena que retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración o los periodos de descanso computables como de trabajo". El apartado 2 únicamente excluye de la "consideración de salario" las indemnizaciones o suplidos, las prestaciones e indemnizaciones de seguridad social y las indemnizaciones correspondientes a traslados, suspensiones o despidos. De todas estas "descripciones" legales del salario cabe deducir unas notas comunes, cuales son su "función remuneratoria como contraprestación debida por la empresa al trabajo prestado; su carácter de "totalidad", de donde deriva la presunción del carácter salarial de toda percepción económica que reciba el trabajador del empresario como remuneración directa o indirecta de sus servicios, y la "indisponibilidad" de las partes para fijar su valor por debajo de lo establecido por el orden normativo vigente.
Ahora corresponde, conforme a lo dicho, analizar los distintos pluses que la sentencia toma en cuenta para determinar el salario día. Retomando el presente motivo del recurso y por lo que se refiere al los plus denominados de distancia y transporte, el Juzgador los incluye en el concepto amplio de "salario" en tanto que el recurrente, por el contrario, les otorga naturaleza "extrasalarial". Lleva razón quien recurre debiéndose considerar infringido el Art 26 del ET en relación con el Art 72 del Convenio Colectivo Nacional de Empresas de Seguridad Privada y STS de 15/3/1999 . La Jurisprudencia del Alto Tribunal, entre ellas la muy reciente de 9 de Mayo del 2012, hace una remisión a los pronunciamientos que sobre igual pretensión, resolvió la Sala y de las que se hizo eco éste TSJ en Sentencia de 28-03-2012, con nº Recurso de Suplicación 136/2012, al decir:
La cuestión jurídica suscitada por las partes ha sido resuelta por esta Sala en reciente sentencia, que resuelve el recurso de suplicación 44/12 en los siguientes términos:"...SEGUNDO.- la naturaleza salarial de los pluses de trabajo nocturno y festivo es clara, pues son complementos de puesto de trabajo, regulados en el...
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