STS 347/2013, 9 de Abril de 2013

El Juzgado de Instrucción nº 8 de Cerdanyola del Vallés, instruyó Procedimiento Abreviado nº 344/2011, contra Juan Enrique , por un delito de abusos sexuales, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 24 de mayo de 2012, en el rollo nº 101/2011 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"Declaramos probado que el acusado Juan Enrique mayor de edad y sin antecedentes penales, que desempeñaba el cargo de conserje en el colegio público Francesc Escursell i Bartalot de Ripollet (Barcelona), en la tarde del día 29 de abril de 2011, entre las 17.15 y las 17.30 horas, una vez que habían finalizado ya las actividades docentes en el referido centro, y no obstante tener prohibido los alumnos el acceso a las aulas una vez finalizado el horario lectivo, permitió y acompañó a las menores Montserrat , Sonia y Benita , las tres de doce años de edad, a subir hasta una de las aulas con el pretexto de recoger una bolsa que necesitaban las niñas, y en el momento en que se disponían a descender por una escalera que daba acceso a la vivienda del acusado y también al exterior del centro, el acusado se aproximó a Montserrat y, al tiempo que le pedía que le diera beso en la boca, intentó tocarla el pecho introduciendo la mano por debajo de la camiseta de la niña, lo que no logró por la acción de la menor de alejarse de él, acompañando entonces a las otras dos menores en el descenso de la escalera hasta salir al exterior del centro docente.- Que una vez en el exterior, las menores se dirigieron al domicilio de Benita hasta donde las siguió el acusado, aunque ya antes se había separado de ellas Montserrat ; de forma que al salir nuevamente del domicilio de Benita , tanto ésa como Sonia volvieron a encontrarse con el acusado, con quien se dirigieron nuevamente hasta las inmediaciones del centro educativo, ya sobre las 17.30 horas de aquella tarde de viernes, y como las niñas le pidieran al acusado que les permitiese acceder a una sala del interior del centro en que sabían que se guardaban diversos juguetes, éste las permitió el acceso y las acompañó hasta dicha dependencia, en la que permaneció con ellas, no sin mirar repetidas veces por las ventanas del recinto para cerciorarse de que no iba a ser sorprendido en aquel lugar en compañía de las menores, y mientras las niñas jugaban en un cuarto anexo a aquel de las ventanas, como en el mismo hubiese diversas sillas y una mesa, el acusado tomó un juguete que simulaba un fonendoscopio y se lo colocó en sus oídos comenzando a realizar sobre Benita , que se encontraba tumbada sobre unas sillas, conductas de palpación similares a las de un médico en auscultación torácica, aproximándose así a las tetas de la niña, momento en que ésta le dio un codazo y se bajó de las sillas sobre las que estaba tumbada para salir inmediatamente de la salita, donde sin embargo permaneció el acusado junto con Sonia , a quien hizo objeto del mismo simulacro, llegando en su caso a levantarla la camiseta y colocar el juguete sobre un pecho de la menor, para después levantar el sujetador que portaba la niña y tocarle el pecho, ante lo cual le manifestó Sonia que parara porque no le gustaba el juego, poniendo fin así a los tocamientos, pues seguidamente ambas niñas abandonaron la dependencia y el centro, no sin antes haber sido requeridas por el acusado para que le dieran un beso en la boca, a lo que ninguna de las dos accedió." (sic)

La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAR, como condenamos , al acusado Juan Enrique como autor penalmente responsable de un delito consumado de abuso sexual, y de otros dos delitos intentados también de abuso sexual , precedentemente definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas, por el delito consumado, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, y por cada uno de los dos delitos intentados, la pena de UN AÑO DE PRISIÓN , y en todos los casos con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de las penas respectivas, también le imponemos al acusado la medida de libertad vigilada por tiempo de CINCO (5) AÑOS, a ejecutar una vez cumplida las penas privativas de libertad. Condenamos igualmente al acusado dicho al pago de las costas procesales.- Provéase respecto de la solvencia del acusado.- Para el cumplimiento de las penas que le imponemos al acusado declaramos de abono la totalidad del tiempo que hubiese estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no se le hubiera computado en otra." (sic)

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por el procesado y por El Ministerio Fiscal, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose ambos recursos.

La representación del recurrente y El Ministerio Fiscal, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Recurso interpuesto por Juan Enrique

1. (Único).- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim .

Recurso interpuesto por El Ministerio Fiscal

Único.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim ., por indebida inaplicación del art. 57.1 y 2 en relación con el art. 48.2 del CP .

Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrente de los recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 3 de abril de 2013.

1.- El único motivo de recurso formulado se ampara en lo dispuesto en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exige la demostración de un error evidenciado por documentos.

Como recordábamos en nuestra STS nº 784/2009 de 14 de junio , entre otras, es doctrina jurisprudencial constante que tal cauce procesal condiciona su éxito a los siguientes presupuestos y requisitos.

1. - Que haya habido un error en la construcción del "factum", incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

2. - Que el error se deduzca de particulares de una prueba que tenga naturaleza documental.

3. - Que tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen -lo que se conoce por "litero suficiencia"-.

4. - Que el error alegado sea trascendente para la subsunción.

5. - Que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia..."

Desde luego el motivo de casación fundado en error en la valoración de la prueba admite, no solamente la exclusión de afirmaciones que se estimen erróneas, sino también la inclusión de afirmaciones omitidas en la sentencia contra la que se recurre.

En la Sentencia de 16 de marzo de 2004 se advierte, "...precisamente por esa excepcionalidad del motivo, la doctrina jurisprudencial es significadamente exigente con el necesario cumplimiento de los requisitos que pueden conferirle prosperabilidad ( SSTS de 23 de junio y 3 de octubre de 1997 , y por citar sólo dos)... Y así, no cualquier documento, en sentido amplio, puede servir de base al Recurso, sino que el mismo ha de ser "literosuficiente", es decir, que haga prueba, por sí mismo, de su contenido, sin necesidad de otro aporte acreditativo ni valoración posterior..."

2. - El recurrente, en el trance de cumplimentar la carga de designación de los documentos que evidenciarían el error, señala: el atestado policial, que recoge declaraciones testificales, los folios 63 a 67 de la causa que recoge también relatos de testigos, y, en fin, el CD que recoge la grabación del plenario.

Pues bien, lo invocado constituye, sin duda, la documentación de diligencias personales de investigación previa al juicio o prueba practicada en éste, pero en modo alguno constituye prueba "documental" en el sentido del precepto invocado.

Por todo ello el motivo, en cuanto amparado en el cauce del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no debería ser admitido.

1.- No obstante, atendiendo al derecho a la tutela judicial efectiva, estimamos que la abrupta falta de técnica procesal del recurrente no debe impedir el examen de su queja si, con una interpretación no rigurosamente formalista, podemos hallar en la articulación del motivo argumentos que justificarían la invocación de otro cauce casacional.

Y tal ocurre en este caso en la medida que la construcción del motivo, más allá del supuesto error de constatación documental, lo que viene a denunciar expresa y literalmente es que "La prueba desplegada, en cuanto a los testigos presenciales, no ha podido enervar el principio de presunción de inocencia del acusado," (resaltado en el original).

La tesis del recurrente es que los testigos carecen de las calidades que una cierta jurisprudencia erige en referencias canónicas de valía, siquiera no de validez, y que consistirían en la verosimilitud, persistencia y ausencia de incredibilidad subjetiva, aunque a esta última condición nada añade el recurrente que no sea su mero enunciado.

Y concluye que, en ausencia de toda otra prueba que no sea esa testifical, el hecho imputado no resulta avalado por ninguna prueba.

2. - Recuperando el bagaje argumental de la impugnación para su examen desde esta perspectiva, aquél se circunscribe a devaluar el testimonio del director y tutora del colegio en cuanto testimonios de referencia, reprochando a la segunda animadversión hacia el acusado. Y a las declaraciones de los menores les reprocha que incurren en lo que denomina el recurrente "incongruencias" para aludir a la diferencia de versión que cree detectar entre lo dicho por Sonia y lo dicho por Benita y, por otro lado, a la diversidad de versiones dadas por Montserrat en la fase previa al juicio y en la vista de éste, así como en relación a lo dicho por las otras menores.

   Sin embargo el acusado no oculta y manifiesta en su escrito que: "Se reconoce que hubo unos juegos en la zona donde estaban las menores, Sonia y Benita , pero el hecho de acercarse a la zona del pecho, que es donde se hace la auscultación, no tenía, en modo alguno, intención de satisfacción sexual, sino tan solo un juego...."

3. - Respecto a la presunción de inocencia, resulta necesario recordar ahora su contenido constitucional y relevancia como canon de legitimidad de la resolución impugnada.

   Al respecto hemos dicho en nuestra sentencia nº 187/2013 de 11 de enero , entre otras, que constituye contenido de ese derecho fundamental el siguiente:

   1. - En primer lugar la doctrina constitucional y jurisprudencial ha incluido en el contenido de la presunción de inocencia la exigencia de validez en los medios de prueba que justifican la conclusión probatoria ratificando la imputación de la acusación.

      Así pues la convicción del Juzgador debe atenerse al método legalmente establecido para obtenerla, lo que ocurre si los medios de prueba pueden ser considerados válidos y el debate se somete a las condiciones de contradicción, igualdad y publicidad.

   2. - Que, con independencia de esa convicción subjetiva del juzgador, pueda asumirse objetivamente la veracidad de las afirmaciones de la imputación . Tal objetividad concurre cuando y sólo si: a) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio , porque se haya practicado medios de prueba que hayan aportado un contenido incriminador y b) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad que se justifique por adecuación al canon de coherencia lógica que excluya la mendacidad de la imputación., partiendo de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas .

   3. - Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

   4. - Aunque aquella objetividad no implique exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonables sobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

      Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

      Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

   5. - Cuando se trata de prueba indiciaria , la prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

      La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: a falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, "en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes". Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia ....cuando "la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada".

      Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007 ).

      ( Sentencias TS núms. 1059/12 de 20 de diciembre , 1024/ 12 de 19 de diciembre , 1002/12 de 4 de diciembre , 991/12 de 27 de noviembre , 915/12 de 15 de noviembre , 871/12 de 25 de octubre , 820/12 de 24 de octubre , 819/12 de 10 de octubre , 762/12 de 26 septiembre , 638/12 de 16 de julio y 648/12 de 17 de julio , reiterando lo dicho en la núm. 542/12 de 21 de junio, resolviendo el recurso nº 1358/2011 y SSTS núms. 122/2012 de 22 de febrero , 103/12 y 99/12 de 27 de febrero , 1342/11 de 14 de diciembre , 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre , 1385/11 de 22 de diciembre , 1270/2011 de 21 de noviembre , 1276/11 de 28 de noviembre , 1198/11 de 16 de noviembre , 1192/2011 de 16 de noviembre , 1159/11 de 7 de noviembre ).

4. - Así pues la tesis del recurrente no se dirige a evidenciar una absoluta falta de prueba de cargo. Ni siquiera puede decirse que cuestione seriamente la razonabilidad de la asunción por el Tribunal de la versión dada por las menores. Lo único que llega a postular es que esa versión puede resultar cuestionable en su credibilidad por mor de ciertas diferencias en las versiones de los plurales sujetos. Pero tal impugnación cae notoriamente fuera del ámbito de cobertura del control exigible bajo el canon de la garantía constitucional de presunción de inocencia.

   Tampoco cabe desconocer que la certeza del Tribunal ha de ser objetivamente compartida en la medida que es motivadamente expuesta. Por un lado abordando las supuestas contradicciones, cuya trascendencia minimizan por ser casi inevitables en una relato de plurales protagonistas y porque, como dice la sentencia de instancia, se producen tras el transcurso de un periodo de tiempo no escaso. Además subraya la importancia que, para dotar de credibilidad a los testimonios de las víctimas, tiene el hecho, testificalmente aportado y narrado por quienes no eran víctimas sobre cómo interpelaron al acusado, una vez enteradas por las víctimas, y aquél vino a reconocer en buena medida lo ocurrido.

   La tesis alternativa con la que el acusado pretende debilitar el relato de la acusación acogido en la sentencia, resulta irrelevante. Se centra aquélla en el móvil que le impulsó a su comportamiento que predica como no lúbrico. Olvida esa tesis que lo relevante no es la presencia de deseos lúbricos en el autor. El delito tiene como bien jurídico protegido la libertad de las víctimas en relación a la esfera de lo sexual y no la conservación de supuestas virtudes relacionadas con la honestidad del autor.

   Pues bien sobre el alcance de los actos descritos en la esfera de la libertad sexual de las menores no cabe duda alguna dada la inequívoca significación sexual de los tocamientos reprochados y la falta de voluntad libre en las menores para su aquiescencia. Falta de libertad que bien deriva del ardid puesto a contribución por el acusado bien del modo sorpresivo con que los aborda, según se deja indicado en el relato de hechos probados.

   Por todo ello este motivo debe ser rechazado.

   Recurso del Ministerio Fiscal

1.- Al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal denuncia el Ministerio Fiscal la no imposición de la pena accesoria prevista en el artículo 57 del Código Penal para los delitos objeto de condena.

La sentencia excluye la imposición de las penas accesorias previstas en ese precepto como facultativas por considerar que "sus fines y efectos" ya son realizables mediante la libertad vigilada que, estima la sentencia, habría de coincidir en el tiempo.

No se expresa por el Tribunal de instancia que otras razones hayan sido consideradas para la denunciada exclusión de pena accesoria.

Frente a esa tesis el Ministerio Fiscal esgrime en su recurso que la pena de prohibición de aproximación, en los términos que la solicitó resulta no excluible por la razón que la sentencia expone.

Y ello después de dar por establecido que el Tribunal de instancia, dada la motivación de su decisión, habría impuesto esa prohibición de aproximarse por considerarla adecuada de no estimar que sus fines ya estaban garantizados por la libertad vigilada.

2. - Y efectivamente, tal como con buen tino y precisa argumentación expone el recurso, no existe esa duplicidad innecesaria que la sentencia predica entre las dos consecuencias que deben acarrear los delitos imputados.

En efecto no tienen que coincidir en el tiempo de cumplimiento. La libertad vigilada, prevista en los artículos 105.1.a ) y 192 del Código Penal se cumplirá con posterioridad a la pena privativa de libertad. La prohibición de aproximación, prevista en el artículo 48 del Código Penal se cumplirá, cuando se imponga la pena de prisión, de forma simultánea con ésta, según impone el artículo 57, por más que la duración de aquélla exceda del de ésta.

Tal previsión legal acredita la funcionalidad de la prohibición durante la ejecución de la privación de libertad. Que por otra parte el Ministerio Fiscal razona con especial acierto. Y aquella coincidencia temporal, de la prisión y la prohibición de aproximación, no alcanza a la libertad vigilada, por lo que la argumentación de la sentencia decae.

Por ello dado que de la sentencia deriva que conviene el alejamiento del acusado en los términos pedidos incluso después de ejecutada la prisión bajo el régimen de la libertad vigilada, con mayor razón ha de considerarse que la estima para antes de tal momento.

Lo que nos lleva a estimar el motivo del recurso del Ministerio Fiscal, con las consecuencias que establecemos en la sentencia que dictamos a continuación

De conformidad con el art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse al recurrente penado las costas derivadas de su recurso.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formulado por EL MINISTERIO FISCAL contra la sentencia dictada por la Sección Octava de la Audiencia Provincialde Barcelona, con fecha 24 de mayo de 2012 , cuya resolución casamos en parte con declaración de oficio de las costas derivadas de este recurso.

Por el contrario debemos rechazar y rechazamos en su totalidad el recurso de casación formulado por Juan Enrique , contra la misma sentencia imponiendo a este penado las costas derivadas de su recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Joaquin Gimenez Garcia D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Luciano Varela Castro

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Abril de dos mil trece.

En la causa rollo nº 101/2011, seguida por la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 344/2011, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Cerdanyola del Vallés, por un delito de abusos sexuales, contra Juan Enrique , nacido en Lecrín (Granada) el día NUM000 de 1946, con DNI nº NUM001 , en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 24 de mayo de 2012 , que ha sido recurrida en casación por el procesado y por El Ministerio Fiscal, y ha sido casada y anulada parcialmente por la dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen. Ha sido Magistrado Ponente D. Luciano Varela Castro.