STS 396/2012, 25 de Mayo de 2012
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Mayo 2012 |
| Número de resolución | 396/2012 |
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil doce.
En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Eusebio, contra sentencia de fecha diez de mayo de 2.011, dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido CondePumpido Touron, y estando el acusado recurrido representado por el Procurador D. Silvino González Moreno.
El Juzgado de Instrucción nº 3 de Irún, instruyó Procedimiento Abreviado con el Nº 16/2010, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, que con fecha diez de mayo de 2.011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS :
"Sobre las 19'30 horas del día 14 de febrero de 2009, el acusado, Eusebio, nacido el NUM000 de 1964 en Marruecos, sin antecedentes penales y en situación regular en territorio nacional, fue sorprendido por Agentes de la Ertzaintza con carnés profesionales número NUM001 y NUM002, en la calle Fuenterrabía a la altura del número 25 de la localidad de Irún, en actitud sospechosa, hablando y realizando intercambios con un segundo individuo, que hablaba y realizaba intercambios con una conductora.
Ante esta actividad, los agentes de la Ertzaintza intervinieron, momento en el cual un tercer individuo se acercó al sujeto con el que el acusado realizaba los intercambios, abriéndole la cremallera de un bolsillo lateral de la manga de la cazadora que llevaba puesta, sacando dos bolsitas que contenían polvo blanco y guardándoselas. Los agentes procedieron a cachear al acusado, a los otros dos individuos y a la mujer, incautando en posesión de Eusebio una bolsa de plástico que contenía polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso total de 0,10 gramos y una riqueza de 39'60%, destinada a la venta.
Las sustancias en el mercado ilícito alcanzarían un valor de mercado que asciende a 4'10 euros".
La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:
FALLAMOS :
" Primero.- Condenamos a D. Eusebio como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad típica de tráfico de sustancia tóxicas que causan grave daño a la salud, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12'30 euros con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada mitad impagada.-
Segundo.- Se acuerda el comiso de la droga tóxica intervenida.
Se imponen la mitad de las costas del proceso al condenado".
Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma recurso de casación por infracción de precepto constitucional por la representación del acusado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso. CUARTO.- La representación de Eusebio, formalizó su recurso alegando como motivo ÚNICO: Vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24 de la Constitución Española y art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .
Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, expresó su conformidad con la resolución del mismo sin celebración de vista y lo impugnó por los razonamientos que adujo, quedando los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.
Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el diecisiete de mayo pasado.
La sentencia impugnada, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de
San Sebastián con fecha 10 de mayo de 2011, condena al recurrente como autor de un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión y multa de 12,30 euros, declarando probado que al acusado Eusebio le fue ocupada una bolsita de cocaína con un peso de 0#10 gramos, una riqueza del 39#60 % y un valor de 4#10 euros. El único motivo de recurso, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, cuestiona la inferencia sobre el destino al tráfico de la sustancia ocupada y también la subsunción del hecho en el delito contra la salud pública objeto de condena, dado que la sustancia ocupada no supera la dosis mínima psicoactiva.
El recurso debe ser admitido. En efecto, si bien en el relato fáctico se relaciona de forma un tanto confusa un acontecimiento que podría constituir, en su conjunto, un acto de tráfico, lo cierto es que finalmente solo se declara probada la ocupación al acusado de una cantidad infinitesimal de droga (0#0396 gramos de cocaína, reducida a su pureza), inferior a la dosis mínima sicoactiva, sin considerar expresamente acreditada la ocupación de otras sustancias estupefacientes a las personas que le acompañaban, por lo que no puede inferirse razonablemente de dicha mínima cantidad la dedicación al tráfico y, sobre todo, debe estimarse que su tenencia carece de relevancia penal por su inocuidad para la salud pública.
Esta irrelevancia punitiva se deduce de la insignificancia de la droga ocupada, de acuerdo con los parámetros técnicos que actualmente utiliza esta Sala, y que se fundan en el dictamen emitido al efecto por el Instituto Nacional de Toxicología.
Esta Sala ha venido excluyendo de la aplicación del art. 368 del Código Penal determinados supuestos de tenencia e incluso transmisión de drogas cuando se limitan a cantidades ínfimas, que se estima que no son punibles por falta de peligro para el bien jurídico protegido y por la inadecuación de la acción para la creación de dicho peligro.
A esta restricción se ha llegado desde la doble consideración del análisis de la estructura típica del delito contra la salud pública y del principio de lesividad o de exclusiva protección de bienes jurídicos.
En primer lugar, desde la perspectiva de la estructura del tipo delictivo aplicado, al tratarse de un delito de peligro, aun cuando sea abstracto, el peligro, como riesgo de futura lesión del bien jurídico, debe contenerse en la acción, quedando excluidas aquellas conductas totalmente inadecuadas para lesionar o poner en peligro, incluso potencialmente, la salud pública ( Sentencias de 29 de mayo de 1993 y 298/2004, de 12 de marzo, entre otras muchas).
Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben quedar excluidas de la punición por este delito aquellas acciones en las que, aun cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido ( STS 298/2004, de 12 de marzo ).
En segundo lugar, desde la otra perspectiva (el principio de lesividad o exclusiva protección de bienes jurídicos), muy relacionada y con un mismo resultado, se fundamenta la exclusión de la tipicidad estimando que si el Legislador ha considerado que los delitos de tráfico o favorecimiento de la difusión de drogas son hechos punibles contra la salud pública, es indudable que su voluntad sólo será respetada en la medida en que la rúbrica de la Ley no sea soslayada ( sentencia de 27 de Mayo de 1.994 y 298/2004, de 12 de marzo, entre otras muchas).
En este ámbito se ha hecho referencia en sentencias de esta Sala al principio de insignificancia: cuando la cantidad de droga es tan insignificante que resulta incapaz de producir efecto nocivo alguno en la salud, la acción carece de antijuricidad material por falta de un verdadero riesgo para el bien jurídico protegido en el tipo, ( Sentencias de 12 de septiembre de 1994, 28 de octubre de 1996 22 de enero de 1997, 22 de septiembre de 2000, núm. 1441/2000, 11 de diciembre de 2000, núm. 1889/2000, 10 de diciembre de 2001, núm.1591/2001, 18 de julio de 2001, núm. 1439/2001 y 11 de mayo de 2002, núm. 216/2002, entre otras muchas).
El objeto del delito debe tener un límite cuantitativo y cualitativo mínimo, pues como establece la Sentencia de 28 de octubre de 1996 "el ámbito del tipo no puede ampliarse de forma tan desmesurada que alcance a la transmisión de sustancias que, por su extrema desnaturalización cualitativa o su extrema nimiedad cuantitativa, carezcan de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal".
En la sentencia de esta Sala núm. 221/2004, de 20 de febrero, se desarrolló esta fundamentación fundada en el principio de lesividad señalando que la falta de tipicidad penal de una acción, puede tener un doble origen:
-
Cuando la acción enjuiciada no aparece descrita en el tipo penal, es decir, no es típica y b) cuando aun apareciendo normalmente incluida en aquella descripción, una motivada interpretación restrictiva de la norma en sintonía con el principio de mínima intervención, la excluya por no quedar suficientemente afectado bien jurídico alguno, ya que en definitiva sólo el ataque a éste justificaría la descripción de la acción típica.
En tal sentido se refiere la doctrina a causas de exclusión de la tipicidad que no son equivalentes a las causas de justificación porque éstas descansan sobre la existencia de una acción típica. Así se habla en tales casos de falta de imputación objetiva por no ser imputable su lesión a conducta suficientemente peligrosa, o referirse a supuestos de hechos adecuados socialmente, o por ser insignificantes. En el fondo subyace la reflexión que el delito no consiste sólo en la desobediencia a la Ley sino en el ataque a un bien jurídico, y por tanto en una acción que lesiona o pone en peligro a personas, bienes o instituciones con proyección en los delitos de peligro abstracto como ocurre en el delito de tráfico de drogas.
Es decir, la respuesta penal sólo se justifica en virtud del principio de lesividad, siendo precisamente esta lesividad la que debe ser tenida en cuenta por el Legislador al definir los tipos penales pues sólo la Ley es fuente de antijuricidad como consecuencia de reconocerse como única fuente del sistema de justicia penal ( STS 298/2004, de 12 de marzo ).
La atipicidad en casos de conductas de tráfico se concreta en supuestos en que la extrema desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa de la sustancia entregada determina que carezca absolutamente de los efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal. En estos casos la absoluta nimiedad de la sustancia implica que ya no constituye, por sus efectos, una droga tóxica o sustancia estupefaciente, sino un producto inocuo.
Para fundamentar este límite mínimo en criterios científicos, y al mismo tiempo garantizar la seguridad jurídica con una interpretación uniforme en una materia tan delicada, esta Sala acordó en el Pleno de 1 de julio de 2003, solicitar un dictamen técnico para precisar la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. El Servicio de Información Toxicológica del Instituto Nacional de Toxicología nos remitió un informe en los que se especifica, para cada sustancia estupefaciente, la dosis mínima psicoactiva. Esta dosis es la cantidad mínima de una sustancia química, de origen natural o sintético, que afecta a las funciones del organismo humano. En el Pleno no jurisdiccional celebrado el 3 de febrero de 2005, se acordó por esta Sala como criterio general, adaptar la valoración de la dosis mínima psicoactiva para cada clase de droga al referido dictamen del Instituto Nacional de Toxicología.
En definitiva la doctrina jurisprudencial de esta Sala establece, como interpretación material del art. 368, que los supuestos penalmente sancionables en esta materia tienen como límite inferior la transmisión de sustancias que se encuentren por encima de la dosis mínima psicoactiva de cada tipo de droga. Cual es dicho mínimo constituye una cuestión pericial, debiendo utilizarse como parámetros técnicos indicativos los aportados por el Instituto Nacional de Toxicología.
Aplicando esta doctrina al supuesto actual procede, como ya se ha anticipado, la estimación del motivo. En la sentencia impugnada se declara probado que el acusado fue detenido cuando se encontraba "en posesión de una bolsa de plástico que contenía un polvo blanco que resultó ser cocaína con un peso total de 0,10 gramos y una riqueza de 39,60 % destinada a la venta".
Aplicando, la correspondiente regla aritmética, se aprecia que la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza (0,0396 gramos, es decir 39,6 miligramos), no supera la cantidad de 0,050 gramos, equivalente a 50 miligramos, de cocaína, establecida por reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 876/2011, de 28 de julio, 734/2011, de 7 de julio, 205/2010, de 15 de marzo, 1.276/2009, de 21 de diciembre, 278/2009, de 18 de marzo, 936/2007, de 21 de Noviembre, 1034/2006, de 24 de Septiembre, 118/05, de 9 de febrero, 1215/04, de 28 de octubre, 287/04, de 8 de marzo, y 1663/03, de 5 de diciembre, entre otras) como mínimo psicoactivo de esa sustancia, a partir de la cual produce efectos perjudiciales sobre la salud, conforme a los parámetros establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología.
Se trata, en consecuencia, de una cantidad que no alcanza el mínimo indispensable para entender ofendido en bien jurídico protegido y, por tanto, que no puede ser subsumida en el delito previsto en el art. 368 del Código Penal, en la medida en que no adquiere la intensidad exigida para desencadenar los mecanismo jurídicos que son propios de la protección penal.
Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, dictando segunda sentencia absolutoria conforme a derecho, con declaración de las costas de oficio.
III.
FALLO
Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de precepto constitucional interpuesto por el acusado Eusebio, contra sentencia de fecha diez de mayo de 2.011, dictada por la Audiencia Provincial de Guipúzcoa, Sección Primera, en causa seguida al mismo por delito contra la salud pública; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veinticinco de Mayo de dos mil doce.
En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Irún y seguido ante la Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección Primera, con el Nº 16/2010 contra Eusebio, con NIE NUM003
, nacido en Marruecos el NUM000 /1964, hijo de Tuhami y de Horaia; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 10 de mayo de 2011, que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del primero de los indicados Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:
ÚNICO .- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida,
incluidos los hechos probados.
ÚNICO .- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, procede la absolución del
acusado Eusebio, con todos los pronunciamientos favorables, por estimar que la cantidad de cocaína hallada en su poder no puede constituir un delito del art. 368 del Código Penal, por no superar el mínimo psicoactivo de dicha sustancia exigido por la jurisprudencia de esta Sala.
III.
Debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS al acusado Eusebio, del delito de tráfico de drogas por el que venía siendo acusado, con todos los pronunciamientos favorables. Se declaran de oficio las costas procesales.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Candido Conde-Pumpido Touron Perfecto Andres Ibañez Francisco Monterde Ferrer Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Antonio del Moral Garcia
PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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