SAP Girona 101/2019, 20 de Enero de 2019

JurisdicciónEspaña
EmisorAudiencia Provincial de Gerona, seccion 3 (penal)
Fecha20 Enero 2019
Número de resolución101/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL GIRONA

SECCION TERCERA (PENAL)

ROLLO Nº 78/2017

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 29/2016

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 GIRONA

SENTENCIA Nº 101/2019

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Dª. SONIA LOSADA JAEN

MAGISTRADOS:

  1. ALFONS CAROL GRAU

  2. GONZALO ESCOBAR MARULANDA

En Girona a veinte de enero de dos mil diecinueve.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto en juicio oral y público el Rollo 78/2017 dimanante del PA 29/16 Juzgado Nº 1 de Instrucción de Girona, seguido por los delitos de insolvencia punible, apropiación indebida y delito societario contra Dimas con DNI nº NUM000, y Eloy, con DNI nº NUM001 representados ambos por el Procurador D. Carlos Sobrino Cortés y defendidos por el Letrado D. Jordi Vilà i Vilà; habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal y D. Ezequias y D. Feliciano, representados por la Procuradora Dña. Inmaculada Biosca Boada y asistidos por el Letrado D. Francesc Rebled Sarrà, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GONZALO ESCOBAR MARULANDA .

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de la querella presentada por D. Ezequias y

  1. Feliciano representados por la Procuradora Dª Inmaculada Biosca Boadas bajo la dirección letrada de D. Francesc Reblet Sara el 21 de septiembre de 2010; admitida a trámite mediante Auto de fecha 1 de marzo de 2011 del Juzgado de Instrucción 1 de Girona, dando lugar a las Diligencias Previas 3578/2010.

SEGUNDO

La defensa de Eloy planteó como cuestión previa la aportación como documental de un certif‌icado del Caixabanc en el que constan traspasos de dineros de Cereales San Gabriel SL a Hermanos Bernà SL. Ninguna de las acusaciones manifestó su oposición y el Presidente del Tribunal comunicó su aceptación sin perjuicio de su posterior valoración.

TERCERO

El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a def‌initivas sus conclusiones provisionales en el sentido de estimar que los hechos realizados por los acusados son constitutivos de un delito societario del artículo 290 del Código Penal, de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con el artículo 250.5º del Código Penal (vigente en el momento de los hechos) y de un delito de insolvencia punible del artículo 259. 1, 2 º, 4 º, 6 º y 9 º y 2 del Código Penal (por ser más favorable que el artículo 260 vigente en el momento de los hechos).

CUARTO

La acusación particular en el acto del juicio oral elevó a def‌initivas sus conclusiones provisionales en el sentido de estimar que los hechos realizados por los acusados son constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 253 en relación con los artículos 249 y 250 del Código Penal y artículo 74 del mismo; un delito continuado de insolvencia punible del artículo 257 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo y un delito continuado societario del artículo 290 del Código Penal, en relación con el artículo 74 del mismo.

QUINTO

La defensa en el acto del juicio oral modif‌icó parcialmente sus conclusiones provisionales en el sentido de solicitar la libre absolución de los acusados y alternativamente la concurrencia de una circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que por el tiempo transcurrido considera debe estimarse como muy cualif‌icada.

HECHOS PROBADOS

PRIMERO

Se declara probado que el acusado Dimas era socio y consejero delegado de la sociedad Hermanos Bernà, SL de la que tenían un porcentaje de participación del 0,70%. Su padre Leoncio tenía un porcentaje en la sociedad del 49,30%, su tío Ezequias del 49,30% y su primo Feliciano, que ostentaba también el cargo de consejero delegado con facultades solidarias con el acusado, un porcentaje del 0,70%. Los cuatro socios formaban el consejo de administración de la sociedad, que tenía domicilio en Cassà de la Selva, y, como objeto social, la fabricación, venta y comercio de aglomerados de corcho y otros productos aislantes de diversas materias, y, la fabricación, venta y comercio de toda clase de manifacturas de corcho y demás productos procedentes de otras especies arbóreas, así como el comercio de corcho en plancha, bornizos y refugos. Siendo dos los consejeros delegados solidarios, el acusado tenía encomendada la administración de la sociedad, ejerciendo de gerente y Feliciano se dedicaba a la fabricación.

Desde como mínimo principios del año 2007 el acusado abusando de su cargo como consejero delegado que administraba la sociedad y aprovechando la ocasión que le permitía manejar los dineros sociales por fuera de los causes ordinarios, entre otras para evitar que los bancos se quedasen con los dineros que recibía la sociedad, y poder atender otros créditos sociales, como el pago de nóminas; ideó un plan consistente realizar un conjunto de operaciones, enmarcadas en la opacidad de la administración, que le permitían sustraer parte del patrimonio social y manejarlo desde su propio patrimonio, desposeyendo a la sociedad de su derecho de disposición. Una parte del dinero lo utilizaba para pagar obligaciones de la sociedad y evitar su insolvencia def‌initiva y otra parte del dinero así recibido, en su condición de gerente, con ánimo de obtener un ilícito benef‌icio económico y realizar libremente actos de disposición de ese dinero, lo incorporaba a su propio patrimonio o lo trasladaba a terceros, todo ello sin contar con la autorización social y originando con ello una clara reducción del patrimonio social. Sin que la sociedad pudiese ejercitar su potestad sobre una parte de su patrimonio por haberla perdido.

En ejecución de ese plan, el acusado movido por el interés de obtener un ilícito benef‌icio económico, desarrolló una forma particular de administrar la sociedad que no sólo ponía en riesgo el patrimonio de la misma y lesionaba su deber como administrador de la sociedad, sino que le permitía sustraer parte del dinero de la sociedad sin que sus socios se percatasen de ello. En ese contexto, realizó traspasos de las cuentas de la sociedad Hermanos Bernà SL a sus cuentas y luego los reintegró presentándolos como aportaciones suyas. En el año 2007 realizó una operación con dos cheques por importe total de 287.549,33 euros que simuló que se traspasaban del Popular al Banco de Terrassa pero en realidad se ingresaron en su propia cuenta del Banco Sabadell para, a continuación, hacer ingresos en metálico en la cuenta de Hermanos Bernà, SL de todo el importe excepto 15.000 euros. Cargó cheques del Banco Popular por importe de 262.930,04 de la cuenta de Hermanos Bernà, SL que el acusado traspasó en primer lugar a su propia cuenta del Banco Sabadell y luego en metálico, o por otro medio, desde su cuenta hacía pagos nuevamente a las cuentas de Hermanos Bernà, SL alegando que eran aportaciones que hacía él, ocultando que previamente había sacado dicho importe de la empresa. Asimismo, el acusado Dimas realizó operaciones f‌inancieras por fuera de los causes ordinarios, entre otras, consiguiendo prestamos privados a nombre de la sociedad Hermanos Bernà SL, como los realizados con el otro acusado Eloy a través de la sociedad Cereales San Gabriel SL, pagando intereses entre el 6 y 7 %, al tener agotado el crédito bancario. Prestamos que en algunos casos utilizaba para

ir pagando a algunos de los acreedores y evitar que la situación llegase al colapso de la sociedad y en otros casos, los ingresaba a sus propias cuentas.

En este contexto el 27 de marzo de 2009 el acusado Dimas, junto con el también acusado Eloy constituyó la sociedad Berbo Aislacork, SL cuya existencia le permitía el desvío de clientes de Hermanos Bernà, SL, a quienes se les informaba falsamente que Hermanos Bernà SL había sido disuelta y que la sustituía la nueva sociedad que utilizaba los mismos teléfonos y dirección; trasladando algunas de las sumas de dinero, así recibidas, a su propio patrimonio. En ese contexto, en fecha 13-07-2010 Dimas en representación de Hermanos Bernà, SL y Eloy en representación de Berbo Aislacork SL suscribieron escritura pública de dación en pago, manifestando que Hermanos Bernà SL debía a Berbo Aislacork SL la suma de 330.726,81 euros, estipulando que Hermanos Bernà, en pago, cedía y entregaba a Berbo Aislacork SL la totalidad de la maquinaria correspondiente a "los silos para granulado blanco y negro y zonas de traslado y elementos accesorios." Esta cesión de bienes en pago de deuda realizada por Hermanos Bernà, SL a favor de Berbo Aislacork SL fue retrotraía durante la tramitación del concurso a petición del Administrador concursal.

Estas maniobras administrativas introducidas por el acusado que permitían la sustracción de dinero de la sociedad, en benef‌icio del acusado Dimas, comportaron y/o agravaron de forma paulatina el deterioro patrimonial de la sociedad. Llegando Hermanos Bernà SL en el año 2008, a dejar de pagar obligaciones corrientes como la Tesorería General de la SS, la Agencia Tributaria y a otros acreedores particulares. Finalmente la sociedad Hermanos Bernà SL cesó sus actividades en diciembre de 2009.

A pesar de la situación de la sociedad Hermanos Bernà SL, Dimas siempre conf‌ió en que con la venta del inmueble se atenderían los pagos de los acreedores. Precisamente con el f‌in de atender esos pagos pendientes y evitar el concurso de acreedores el acusado Dimas negoció la venta de una segregación de la f‌inca registral NUM002 propiedad de la sociedad a la entidad Numapi, Sl y con la entidad JBM Campllong, SL la venta de dos f‌incas de las seis en la que se iba a dividir la f‌inca registral, ventas que f‌inalmente no se llevaron a cabo.

Cuando los socios Ezequias y Feliciano descubrieron la situación de la empresa instaron la celebración...

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