STSJ Galicia 1407/2013, 6 de Marzo de 2013
| Ponente | RAQUEL MARIA NAVEIRO SANTOS |
| ECLI | ES:TSJGAL:2013:1831 |
| Número de Recurso | 21/2013 |
| Procedimiento | RECURSO SUPLICACION |
| Número de Resolución | 1407/2013 |
| Fecha de Resolución | 6 de Marzo de 2013 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SR. GAMERO CG
- PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax:881881133 /981184853
NIG: 15030 44 4 2012 0002940
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000021 /2013
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000572 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de A CORUÑA
Recurrente/s: Evangelina
Abogado/a: JOSE PARAMO SUREDA
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL)
Abogado/a: JUAN CARLOS RODRIGUEZ MASEDA
Procurador/a:
Graduado/a Social:
ILMA. SRA. Dª ROSA RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ
ILMA. SRA. Dª. PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR
ILMA. SRA. Dª. RAQUEL NAVEIRO SANTOS
En A CORUÑA, a seis de Marzo de dos mil trece.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A En el RECURSO SUPLICACION 0000021 /2013, formalizado por Dª Evangelina, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de A CORUÑA en el procedimiento DEMANDA 0000572 /2012, seguidos a instancia de Dª Evangelina frente a ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL), siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª RAQUEL NAVEIRO SANTOS.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D/Dª Evangelina presentó demanda contra ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING SLU (ANTES SYKES ENTERPR. INCORP.SL), siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha veintisiete de Agosto de dos mil doce que desestimó la demanda.
Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:
Evangelina viene prestando servicios por cuenta y bajo dependencia de la empresa demandada SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L. (en la actualidad ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.U.) desde el día 20 de octubre de 2007. Su categoría profesional es la de teleoperadora especialista y su salario mensual, con inclusión del prorrateo de pagas extraordinarias, el de
1.081,99 euros.
La sociedad SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L.U. se constituyó con fecha 4 de noviembre de 1998 y se inscribió en el Registro Mercantil de Lugo, Tomo 316, Libro 0, Folio 168, Sección 8, Hoja LU-9068. La sociedad pertenecía al grupo SYKES, siendo socia única de la misma la compañía SEI INTERNACIONAL SERVICES, S.A.R.L. El día 31 de marzo de 2012 se produjo la transmisión de la totalidad de las participaciones de la entidad en favor de la socia única actual, la empresa ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.U. La transmisión de la mercantil referida fue comunicada a los representantes de los trabajadores a la finalización del periodo de consultas del Expediente de Regulación de Empleo del que traen causa las presentes actuaciones. TERCERO.- El día 30 de marzo de 2012 la empresa entregó a la trabajadora carta de despido, con fecha de producción de efectos de de 31 de marzo de 2012, y, definitivamente, de 3 de abril de 2012, invocando la concurrencia de la causa organizativa o de producción de la pérdida del contrato de TELEFÓNICA LÍNEA DE ATENCION DE NEGOCIOS Y PROFESIONALES que se venía ejecutando en virtud de contrato mercantil de fecha 17 de julio de 2007. El despido de la actora viene enmarcado dentro del Expediente de Regulación de Empleo tramitado desde la empresa con afectación inicial de 84 trabajadores vinculados a la campana Telefónica de España Negocios y Profesional, de inicio el día 29 de febrero de 2012 y conclusión del período de consultas el día 29 de marzo de 2012, con resultado sin acuerdo y decisión de la empresa demandada de extinción de un total de 73 contratos de trabajo con recolocación de 11 de los trabajadores inicialmente indefinidos y vinculados a la campaña de referencia. El importe de la indemnización por despido fue puesto a disposición de Evangelina el 17 de abril de 2012. CUARTO.- Evangelina ostenta la condición de representante legal de los trabajadores por la Central Sindical CIG en el Comité de Empresa. QUINTO.- El acto de conciliación tuvo lugar el día 28 de mayo de 2012 con el resultado sin avenencia.
Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:
FALLO
Que debo desestimar y DESESTIMO la demanda interpuesta por parte de Evangelina contra la empresa SYKES ENTERPRISES INCORPORATED, S.L. (en la actualidad ABANTE BUSINESS PROCESS OUTSOURCING, S.L.U.), y, en consecuencia, ABSUELVO a esta última de cuantas pretensiones se habían ejercitado en su contra en méritos del presente procedimiento.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.
La actora interpone demanda contra la empresa SYKES ENTERPRISES INCORPORATED
S.L (en la actualidad ABANTE) solicitando que se declare la nulidad o subsidiariamente la improcedencia de su despido, con las consecuencias legales inherentes al referido pronunciamiento. La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la actora y solicita que se dicte sentencia por la que revocando la recurrida se estime la demanda rectora de las actuaciones, con condena a la empresa. La empresa ha impugnado el recurso interpuesto.
Como primer motivo, y con sustento en el apartado b) del art. 193 LRJS la recurrente solicita la revisión del hecho probado primero para que se modifique el salario reguladora fijado por la Magistrada de instancia (1.081,99 euros) y en su lugar se haga constar la cantidad de 1.788,74 # mensuales o de forma subsidiaria la de 1.123,31 #
Apoya la primera cuantía propuesta en los el folio 15 (nómina del mes de marzo de 2012) y la subsidiar en los folios 126 a 126 (nóminas de los meses de mayo de 2011 a marzo de 2012).
La revisión en la forma propuesta no procede, y ello porque la determinación del salario regulador es una cuestión jurídica por lo que tendría que haber propuesto, por la vía del art. 193 b) LRJS la introducción en sede fáctica de todas y cada una de las bases de cotización mensuales sobre las pretende fijar el salario regulador a efectos del despido y posteriormente, por la vía del art. 193 c) LRJS formular denuncia jurídica sobre este extremo; pero no lo hace ciñéndose simplemente a solicitar que se modifique el salario fijado por la sentencia por el que la recurrente considera como correcto. Por ello la modificación no procede.
A continuación la recurrente alega por la vía del art. 193 c) de la LRJS la infracción del art.
51.5 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el art. 124.13.c) LRJS, si bien con respecto a este último ha de entenderse la referencia al art. 124.11.c) LRJS puesto que la demanda se presenta vigente la redacción del art. 124 LRJS ex RD 3/2012, y el párrafo 13 (que antes era el undécimo) se añade por Ley 13/2012.
Efectivamente los preceptos indicados por la recurrente señalan como posible motivo de nulidad del despido la extinción del contrato acordada por el empresario sin respetar las prioridades de permanencia que pudieran estar establecidas en las leyes, los convenios colectivos o el acuerdo alcanzado durante el periodo de consultas. A su vez el art. 51.5 del ET establece la prioridad de permanencia en la empresa de los representantes de los trabajadores en consonancia con el art. 68. b) del mismo texto legal prevé que los representantes de los trabajadores tienen, entre otras, la garantía de «la prioridad de permanencia en la empresa o centro de trabajo respecto de los demás trabajadores».
Sin embargo tal garantía de permanencia no se puede concebir como absoluta. Y así como señala el Tribunal Supremo, en la sentencia de 30 noviembre de 2005, tal derecho de prioridad supone el reconocimiento de una preferencia de conservación del empleo en los supuestos de cese debido a las indicadas causas. Pero esas normas no determinan el ámbito al que esa garantía se extiende, pues las expresiones «en la empresa» o «en el centro de trabajo» no tienen esa significación. La garantía es, desde luego, relativa y así lo ha señalado la doctrina científica, destacando que la misma no puede actuar cuando desaparecen todos los puestos de trabajo, pues entonces no hay una alternativa de selección. Esta alternativa se produce cuando existen varios puestos de trabajo sobre los que se proyecta el efecto de la causa extintiva. En ese caso la garantía excluye un elemento de selección -el puesto del representante- y obliga a que ésta opere sobre los elementos restantes: el problema consiste en si la garantía se mantiene dentro del ámbito de afectación de la causa extintiva o si puede superar ese ámbito y extenderse a otros ámbitos que quedan fuera de esa afectación, siempre que en ese ámbito haya puestos de trabajo funcionalmente equivalentes a los afectados y, por tanto, intercambiables.
Tal y como se expresa la referida sentencia del Tribunal Supremo "delimitado así el problema, hay que comenzar señalando que no hay ninguna regla que establezca que la garantía de la preferencia deba quedar limitada al ámbito de afectación de la causa extintiva. Por el contrario, los preceptos legales citados señalan que la conservación del puesto de trabajo que resulta de la aplicación de la preferencia se extiende a la empresa o al centro de trabajo y éste será en principio el ámbito de afectación, aunque esta mención alternativa -empresa, centro de trabajo- juega como una referencia a la conexión entre la garantía y el ámbito de la...
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