STS, 21 de Diciembre de 2012

Con fecha 28 de marzo de 2011, el Juzgado de lo Social número 34 de Madrid, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que previa declaración de inexistencia de despido y sí de cumplimentación de condición resolutoria válidamente pactada en el contrato de trabajo, debo desestimar la demanda interpuesta por DOÑA Aurelia contra COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID -CONSEJERIA DE EDUCACIÓN- y a su tenor, debo declarar extinguida la relación laboral con efectos de 31 de Agosto de 2010 y absolver libremente a la Administración demandada de los pedimentos contenidos en la Súplica del escrito iniciador de este procedimiento".

En la citada sentencia se han declarado probados los siguientes hechos: "PRIMERO: Presta la demandante sus servicios en régimen de contratación laboral por cuenta de la Administración demandada con la categoría profesional de Titulado Medio E, desde el día 2 de septiembre de 2002 y con salario mensual total último de 2.369,13 euros. SEGUNDO: En la fecha expresada en el anterior hecho, la demandante fue contratada bajo la modalidad por duración determinada de interinidad con cargo a vacante para ocupar provisionalmente y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en el art. 13,2 y 3 del Convenio Colectivo la vacante 48.822 vinculada a la oferta de Empleo del año 2002 y configurada como propia de la categoría de Titulado Medio. TERCERO: Que la prestación de servicios de la actora por cuenta de la demandada desde el inicio ha consistido en el desarrollo de las funciones propias de su titulación como trabajadora social en el Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica de Carabanchel. CUARTO: Por sentencia dictada en fecha 29 de noviembre de 2005 por el Juzgado de lo Social núm. 14 de Madrid en autos 669/2005 y acs. sobre Derechos y Cantidad se estima la demanda formulada por la actora y se declara su derecho a ostentar la categoría profesional de Titulado Medio E del AREA EDUCATIVO-CULTURAL; y el derecho a percibir el plus de actividad establecido convencionalmente para el personal docente. Recurrida en suplicación por la Sala de lo Social de nuestro TSJ se dicta sentencia de fecha 9 de octubre de 2006 por la que se confirma la inclusión de las tareas desempeñadas por la actora en el Area Educativo-Cultural ya que se "acomodan sin ninguna dificultad a lo que se entiende por acción educativa "en su más amplia significación que es lo que configura el área de actividad, E o educativo-cultural" (fundamento de derecho tercero). Por el contrario revoca el pronunciamiento relativo al reconocimiento del plus de actividad y al abono de las cantidades que por tal concepto se reclamaban por cuanto "los actores no reúnen uno de los presupuestos constitutivos del complemento retributivo creado por el expresado Acuerdo, que la demanda denomina plus de actividad, cual es el de impartir enseñanzas LOGSE" (fundamento de Derecho quinto) y no concurrir causa alguna de discriminación salarial (fundamento de derecho séptimo). QUINTO: Que por orden de 2493/2005 de 18 de Noviembre de 2005 de la Consejería demandada se convoca concurso en turno de traslado para personal laboral fijo de la Administración de la Comunidad de Madrid. Por dicha resolución se convoca entre otras plazas que se listan en el Anexo I la desempeñada interinamente por la demandante. SEXTO: Que impugnada la Orden descrita en el anterior ordinal ante la jurisdicción, por la actora y sus demás compañeros que habían obtenido la categoría de Titulado Medio E en la sentencia del Juzgado de lo Social 14 de Madrid, obtienen un nuevo pronunciamiento favorable esta vez del Juzgado de lo Social núm. 25 de Madrid en sentencia de fecha 1 de septiembre de 2006 que declara no ajustada a Derecho la referida Orden en cuanto convoca las plazas que desempeñaban en forma interina los actores, declarando el derecho de éstos a que se convoquen con la categoría de Titulado Medio E dentro del Area Educativo Cultural. SÉPTIMO: En cumplimiento de dicha sentencia, que devino firme por desistimiento de la Comunidad de Madrid del Recurso de Suplicación que había anunciado contra ella, por Orden 850/2007 de 17 de Mayo. "Se procede a la exclusión del listado recogido en el Anexo I de la orden mencionada de los puestos de trabajo que, a continuación, se detallan". Ente ellos el desempeñado por la actora. OCTAVO: Que mediante comunicación de ignorada fecha de expedición y notificación a la demandantes le participa que "con fecha 1 de septiembre de 2010 tienen efectos los nombramientos de los funcionarios de carrera que han superado las pruebas de ingreso en los cuerpos convocados por Resolución de 16 de Abril de 2010, entendiéndose con esa fecha resuelta la convocatoria y en consecuencia con efectos de 31 de Agosto finaliza su contrato como personal laboral. Se da por íntegramente reproducida en aras a la brevedad. NOVENO: Que, en virtud de Acuerdo de la Mesa Técnica de Personal Laboral de Centros docentes sobre el personal docente que presta servicios en centros educativos de la Consejería de Educación con las categorías de Titulado Superior E y Medio E de fecha 20 de Noviembre de 2006, se desarrolla el Acuerdo de 18 de julio de 2000 sobre garantía de derechos laborales y profesionales del personal docente de los centros de titularidad autonómica existentes y en funcionamiento con anterioridad a producirse la transferencia estatal en materia educativa. En el punto 1.1 del citado Acuerdo se prevé que "La Comunidad de Madrid convocará, con la mayor inmediatez a la firma del presente Acuerdo, el concurso de traslados específico para el personal laboral fijo incluido en el ámbito de aplicación del Convenio Colectivo para el personal laboral 2004-2007, con las categorías profesionales Titulado Superior E y Titulado Medio E que realizan funciones docentes". En su punto 5.1 establece sobre el Personal Laboral interino con cargo a vacante: "si resulta desplazado por personal laboral fijo, una vez ejecutado el concurso de traslado específico, cesará en su relación laboral, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 13 y 20 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid . Si la vacante no es ocupada por personal laboral fijo una vez finalizada la completa ejecución del concurso de traslados específico podrá continuar en su relación laboral hasta la resolución de la primera convocatoria para ingreso en el cuerpo correspondiente a su plaza, momento en el que cesará en su relación laboral". Y en su punto 5.3 que "el personal laboral interino de los apartados 5.1 y 5.2 se podrá integrar si así lo manifestase en las listas preferentes de funcionarios docentes del cuerpo y especialidad correspondiente de conformidad con lo establecido en el Acuerdo entre la Comunidad de Madrid y las Organizaciones Sindicales de la Mesa Sectorial de Educación de fecha 20 de octubre, ratificado por el Consejo de Gobierno con fecha 26 de Octubre de 2006, en función de la puntuación obtenida según los méritos establecidos en el mencionado Acuerdo". Se da por íntegramente reproducido el expresado acuerdo, sin perjuicio de la transcripción parcial que acabamos de hacer, en aras a la brevedad. DÉCIMO: Por resolución de 16 de Abril de 2010 de la Dirección General de Recursos Humanos (BOCM de 23 de Abril de 2010) se convoca entre otras 27 plazas, de un total de 120 plazas para ingreso y acceso al Cuerpo de profesores Técnicos de Formación Profesional, para la Especialidad de Servicios a la Comunidad que habrán de ser cubiertas mediante Concurso Oposición. DÉCIMO PRIMERO: Resuelto el referido Concurso-Oposición la plaza del Equipo de Orientación de Carabanchel ha sido cubierta por la profesora provisional Doña Otilia con efectos de 1 de septiembre de 2010. DÉCIMO SEGUNDO: En fecha 21 de septiembre de 2010 interpuso la demandante Reclamación previa que no consta que haya recibido respuesta expresa de la Administración demandada".

La citada sentencia fué recurrida en suplicación por Dª Aurelia , dictándose por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, sentencia con fecha 12 de diciembre de 2011 , en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la parte actora Dª Aurelia contra la sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid , en autos nº 1325/2010, seguidos a instancia de la recurrente contra la COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación por DESPIDO, y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la citada resolución".

La letrada Dª María Concepción Arranz Perdiguero en nombre y representación de Dª Aurelia , mediante escrito presentado el 15 de febrero de 2012, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 14 de noviembre de 2011 (recurso nº 3087/2011 ). SEGUNDO.- Se alega la infracción del art. 4 del Real decreto 2720/98 y ha entendido aplicable el Acuerdo 20 de noviembre de 2006 de la Mesa Técnica de Personal Laboral de Centros Docentes sobre personal laboral docente que presta servicios en centros educativos de la Consejería de Educación como Titulado Superior E y Titulado Medio E.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de estimar la procedencia del recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 18 de diciembre de 2012, en el que tuvo lugar.

La actora trabajaba para la Consejería de Educación de la CAM, desde el 2/9/2002, con la categoría profesional de titulado medio E, en virtud de contrato de interinidad por vacante, hasta la conclusión de los procesos selectivos previstos en el convenio colectivo. Desde el principio la actora desarrolló las funciones propias de su titulación como trabajadora social en el Equipo de Orientación Educativa y Piscopedagógica de Carabanchel, y su categoría le fue reconocida por sentencia judicial la cual, sin embargo, revocó el pronunciamiento relativo al reconocimiento del plus de actividad que también había solicitado al no cumplir el requisito de impartir enseñanzas de la LOGSE. Por orden de 18/11/2005 se convocó concurso de traslado para personal laboral fijo incluyendo en el mismo, entre otras, la plaza de la demandante, pero dicho concurso fue impugnado y declarado contrario a Derecho por sentencia judicial firme, al incluir plazas desempeñadas de forma interina, siendo finalmente excluida del listado del concurso, entre otras plazas, la que la actora venía ocupando. En virtud del Acuerdo de 20/11/2006 adoptado por la Mesa Técnica de Personal Laboral de Centros Docentes sobre el personal docente se desarrolla el Acuerdo de 18/7/2000 sobre garantía de derechos laborales y profesionales de dicho personal, en cumplimiento del cual por resolución de 16/4/2010 se convocaron plazas para el ingreso y acceso al cuerpo de profesores técnicos de formación profesional para la especialidad de servicios a la Comunidad que debían de ser cubiertas mediante concurso oposición, y a resultas del cual la plaza de la actora fue cubierta de forma provisional por la profesora Dª Otilia , con efectos del 1/9/2010, lo que le fue participado a la actora por la Consejería mediante comunicación en la que asimismo se expresaba la extinción de su contrato con efectos del 31/8/2010. La actora impugnó dicha decisión por despido alegando que no es personal docente y que por eso no le resultaba de aplicación los acuerdos señalados, y que en todo caso la plaza no había sido cubierta a la fecha de su cese, sin que tampoco se haya cumplido la condición legalmente establecida para la resolución del contrato al no haberse convocado su plaza en proceso reglamentario de cobertura definitiva de la plaza. En suplicación la sentencia ahora impugnada desestima el recurso de la actora y confirma la resolución de instancia indicando que, si bien no consta que la plaza de la actora fuera incluida en el procedimiento selectivo a que se refiere la resolución de 16/4/2010, lo cierto es que una vez resuelto el concurso oposición la plaza del equipo de orientación de Carabanchel fue cubierta por la profesora provisional antes indicada, y que eso determina la extinción del contrato.

Recurre la trabajadora en casación para la unificación de doctrina para insistir en su pretensión aportando de contraste la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 14 de noviembre de 2011 (R. 3087/2011 ), dictada en un supuesto muy similar al que ahora se resuelve, pues también en ese caso la trabajadora demandante prestaba servicios desde el 2/9/2002, para la misma administración demandada, con la misma categoría profesional obtenida de la misma manera y con pronunciamiento judicial de idéntico contenido al de autos, en virtud del mismo tipo de contrato de interinidad por vacante. También en ese caso coinciden la inclusión en un primer momento y la exclusión posterior de su plaza del concurso de traslado convocado por orden de 18/11/2005, y constan asimismo los acuerdos de la Mesa de los años 2000 y 2006 y la convocatoria posterior del concurso oposición por resolución de 16/4/2010, que también en este caso dio lugar a la cobertura de la plaza ocupada interinamente por la actora con nombramiento de carácter provisional por personal funcionario de efectos de 1/9/2010, quedando extinguido su contrato con efectos del 31/8/2010. La sentencia de contraste estima el recurso de la actora y declara la improcedencia del despido por considerar ilícito el cese impugnado al no estar incluida la plaza de la actora en el concurso oposición convocado.

De lo anterior resulta la existencia de contradicción pues los supuestos son sustancialmente iguales, y en particular, en ambos casos (fj 3º de ambas sentencias) se parte de que la plaza que las actoras venían ocupando interinamente no fue convocada al no ser incluida en el concurso oposición del año 2010, llegando sin embargo las sentencias a soluciones distintas pues en la recurrida ese dato fundamental se obvia en favor de la ocupación efectiva de la plaza tras la resolución del referido concurso, mientras que, por el contrario, en la de contraste se le dota de eficacia invalidante de la resolución del contrato.

La censura jurídica de la parte recurrente denuncia la infracción del art. 4 del RD 2720/98 , por entender que la plaza vacante para la que fue contratada y que venía desempeñando no fue cubierta definitivamente como consecuencia del oportuno proceso de selección o promoción dado que ni siquiera fue convocada en el proceso selectivo.

El art. 4 del RD 2720/98, de 18 de diciembre , cuya infracción se denuncia, establece en el segundo párrafo del apartado primero que: "El contrato de interinidad se podrá celebrar, así mismo, para cubrir temporalmente un puesto de trabajo durante el proceso de selección o promoción para su cobertura definitiva " , disponiendo a continuación en el segundo párrafo de la letra b) del apartado 2 que en estos supuestos "la duración [..... del contrato] será la del tiempo que dure el proceso de selección o promoción....", que si son procesos de selección llevados a cabo por las Administraciones Públicas para la provisión de puestos de trabajo "la duración de los contratos coincidirá con el tiempo que duren dichos procesos conforme a lo previsto en su normativa específica".

A la vista de la norma que acabamos de transcribir, el motivo de censura jurídica propuesto por la recurrente debe estimarse, siendo la doctrina correcta la de la sentencia de contraste, y ello por las siguientes razones:

1. - La sentencia recurrida, de acuerdo con la declaración de hechos probados, afirma que "no consta que la plaza que cubría la actora con la categoría de Titulado Medio E del Area Educativo cultural como trabajadora social en el Equipo de Orientación Educativa y Psicopedagógica de Carabanchel, haya sido incluida en el proceso selectivo a que refiere la resolución de 16 de abril de 2010 de la Consejería de Educación de la Comunidad de Madrid"; no obstante lo cual da validez a la ocupación efectiva de la plaza, aunque esta ocupación no se haya producido como consecuencia directa de la resolución del proceso selectivo y de manera definitiva, sino mediante una cobertura de carácter provisional.

2. - Nuestra sentencia de 17/12/12 (rcud. 4175/11 ), citando la de 5/12/96 (rcud. 3271/95 ), recuerda que "la cobertura provisional de la vacante y no otra es el dato fundamental para calificar la relación jurídica como contrato de interinidad por vacante, bastando con que la calificación de la plaza que se contrata se realice de modo que la actitud posterior de la Administración no ocasione indefensión al afectado y que el acto empresarial se realice con criterios objetivos". Si en el presente caso la terminación del contrato depende de que la plaza vacante para la que fue contratado el interino se cubra de manera definitiva mediante el correspondiente proceso de selección o promoción, es indudable que la Administración no procedió con criterios objetivos al tratar de cubrir la referida vacante sin haberla incluido en la convocatoria del proceso selectivo convocado al efecto, por lo que es completamente lógico el razonamiento de la sentencia recurrida de que "no cabe aceptar que el interino deba cesar por la conclusión de un proceso de selección en el que no se ha incluido su especialidad ni su plaza y en el que ni siquiera pudo participar....".

3. - La cobertura de la plaza con carácter provisional, por un procedimiento ajeno al proceso selectivo convocado, que sin embargo se aprovecha con la finalidad de dar por concluido el contrato de interinidad, no puede admitirse como equivalente a la cobertura definitiva de la plaza por los procedimientos reglamentarios, lo cual supone que la plaza como tal, aunque cubierta de manera efectiva, sigue estando vacante, y en consecuencia la demandante ha sido ilegalmente cesada y ese cese constituye un despido improcedente. Así se desprende también de la doctrina mantenida por esta Sala en su sentencia de 7/2/01 (rcud. 2665/00 ), para un caso análogo del cese de un interino por vacante mediante el mecanismo de nombrar para dicha plaza a otro personal en comisión de servicios, es decir de forma temporal, afirmando al respecto: "no se niega la existencia de la comisión de servicios como forma reglamentaria de cubrir una plaza vacante, lo que se rechaza es el cese de un interino por dicho procedimiento, dado que expresamente en el contrato y en el RD 2546/94 se exige para la extinción del contrato que el puesto sea cubierto por personal fijo a través de cualquiera de los procedimientos legalmente establecidos o suprimiéndola y en el caso concreto aquí debatido el nombramiento de un funcionario en comisión de servicios no está previsto ni en el contrato ni en la normativa legal antes relacionada, como causa reglamentariamente establecida para la extinción del contrato de interinidad".

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.