STS, 31 de Enero de 2013

Con fecha 29 de septiembre de 2011, el Juzgado de lo Social número 1 de La Rioja, dictó sentencia, en la que como hechos probados se declaran los siguientes: "PRIMERO. D. Agustín presta servicios por cuenta de la empresa "ALTADIS, S.A.", dedicada a la actividad de elaboración de tabaco, con un salario según convenio; en virtud de contrato laboral fijo indefinido. - SEGUNDO. Los trabajadores activos de la empresa demandada tenían derecho a percibir el conocido como "tabaco de fuma" desde que se venían prestando servicios para la empresa TABACALERA, S.A., empresa que se escindió en la actual ALTADIS, S.A. (producción) y LOGISTA, S.A. (distribución).- Este derecho consistía en la puesta a disposición de los empleados de bandejas con diferentes tipos de tabaco para su consumo durante la jornada laboral en cuantía que oscilaba dependiendo del centro o unidad a la que estaba adscrito el trabajador, entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable. A su vez, este derecho está reconocido convencionalmente en el Acta Complementaria del II Acuerdo Marco del Grupo de empresas formado por ALTADIS, S.A. y LOGISTA, S.A., conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral.- TERCERO. En fecha de 1 de enero de 2.006, la empresa demandada, unilateralmente, dejó de hacer entrega del denominado "tabaco de fuma" en aplicación de la Ley 28/05, de 26 de diciembre, Reguladora de la Venta, el Suministro, el Consumo y la Publicidad de los Productos de Tabaco. La misma decisión se produjo en la empresa LOGISTA, S.A.- No conformes con dicha decisión, por la Comisión sindical de la empresa ALTADIS, S.A., y los distintos sindicatos representantes de los trabajadores se interpusieron sendas demandas sobre conflicto colectivo frente a empresa ALTADIS, S.A ante la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, dando lugar a los autos acumulados nº 47/06 , 72/06 , 76/06 y 78/06. Con fecha de 12 de julio de 2.006 se dicta Sentencia por la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional por la que se estima parcialmente la demanda, en lo relativo a la pretensión subsidiaria ejercitada, declarando el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa demandada a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico equivalente al valor de mercado, actualizado en cada momento y con efectos de 1 de enero de 2.006, de las correspondientes labores de tabaco cuya entrega queda suprimida, condenando expresamente a la empresa demandada, la cual estará y pasará por ella cumpliéndola en sus justos límites.- Dicha Sentencia fue recurrida en casación ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que, en fecha de 5 de marzo de 2.008 (rec. 100/2006 ), dicta Sentencia firme por la que desestima los recursos de casación interpuestos por la Confederación General del Trabajo (CGT) y la Sección Sindical de CGT en ALTADIS, S.A., por la Comisión Sindical de empresa de ALTADIS, S.A., por la Federación Agroalimentaria de la UGT, por la Federación de Alimentación de CCOO y por la Confederación de Trabajadores Independientes (CTI), y estima parcialmente el recurso formulado por la empresa ALTADIS, S.A., revocando en parte el pronunciamiento de la Sentencia dictada en instancia para declarar el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa ALTADIS, S.A. a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto. - CUARTO. El 26 de septiembre de 2.007 se publicó en el BOE la prórroga del Convenio de Altadis, S.A., en cuya Disposición Transitoria Única se hace referencia a esta última Sentencia de la Audiencia Nacional que resolvió los autos núm. 47/06 y acumulados, y a la situación de pendencia derivada de haber sido recurrida en casación (rec. 100/06), en la que se dispone que "a la vista de estas circunstancias procesales las partes acuerdan suspender la aplicación de lo dispuesto en el art. 36 del Convenio Colectivo , y someterse expresamente al contenido de la sentencia firme que se dicte en aquél procedimiento, aplicándose sus efectos desde el 1 de enero de 2.006". - QUINTO. A la vista de dicha Sentencia dictada por el Tribunal Supremo, los representantes de los trabajadores y la Dirección de la empresa han tenido diferentes reuniones en aras a llegar a un acuerdo que han resultado infructuosas. En Acta de desacuerdo de fecha de 3 de junio de 2.008 la Dirección de la empresa ALTADIS, S.A. establece los parámetros va a seguir para dar cumplimiento a la citada Sentencia, en los siguientes términos: "1º. Criterios tenidos en cuenta para determinar las cantidades a abonar: .- (...).- Respecto a la cantidad a abonar como compensación por el tabaco de fuma, debido tanto a la disparidad del tabaco que se ponía a disposición de los trabajadores en los distintos centros de trabajo, como la dificultad, ya reconocida en la propia Sentencia del Tribunal Supremo, de determinar el número de trabajadores fumadores, únicos a los que habría que compensar dado que ese tabaco se entregaba para su consumo durante la jornada laboral, se va a entregar el importe correspondiente a 3 cigarrillos por persona y día laborable, habiéndose utilizado para determinar esta cantidad los siguientes criterios: - Fumadores: 30% de la plantilla activa (porcentaje indicado en Encuesta Nacional de Salud 2006 del Ministerio de Sanidad y Consumo).- 10 cigarrillos por día laborable para cada trabajador fumador. - 217 días laborables (media de días de trabajo de los centros de empresa según los calendarios laborales del año 2007).- La cantidad total de cigarros que los trabajadores fumadores recibirán al año se distribuye entre el total de la plantilla de la empresa resultando de dicha operación la cantidad de 3 cigarrillos al día. (...)".- SEXTO. En la empresa LOGISTA, S.A. también se celebraron diferentes reuniones que terminaron con Acta de acuerdo de fecha de 17 de septiembre de 2.008 por la que se fijan los criterios de cuantificación de la compensación económica de la extinción de la obligación de la entrega del tabaco por la empresa LOGISTA, S.A. en los siguientes términos: "(...) Tabaco de fuma.- Respecto a la dificultad de individualizar y cuantificar el tabaco de fuma que se ponía a disposición de los trabajadores en los centros de trabajo y con la firme voluntad de las partes de alcanzar un acuerdo completo y global sobre la problemática de la aplicación de la Sentencia de Logista dictada por el Tribunal Supremo, las partes acuerdan como criterio de compensación del cese en la puesta a disposición del tabaco de fuma la cantidad, negociada y fijada de forma aleatoria de 15 cigarrillos por persona y día de trabajo, al mismo coste de fabricación de Altadis del tabaco Fortuna más el impuesto especial que grava su fabricación. A los efectos de fijar el volumen de cigarrillos se tendrá en cuenta con carácter definitivo como días de trabajo 220 días laborables al año. (...) Esta específica compensación económica por el tabaco de fuma únicamente tendrá derecho a recibirla el trabajador hasta el momento de su desvinculación como trabajador de la plantilla de LOGISTA, S.A. (...)".- SÉPTIMO. Con fecha de 5 de abril de 1.991 se dictó Instrucción por la Dirección de la empresa TABACALERA, S.A. sobre el reparto del tabaco de fuma en los siguientes términos: "En cumplimiento de los acuerdos a que se llegó con los representantes de los trabajadores en las deliberaciones del Convenio de 1.990, referentes a proporcionar tabaco para fuma al personal, en los centros de trabajo, y de las instrucciones recibidas de Vd. para su implantación se va a proceder a llevarlo a efecto a partir del próximo día 8 del actual.- Para ello se ha calculado un consumo de 10 cigarrillos por persona y día y teniendo en cuenta que actualmente existe en este centro un total de 620 personas, el gasto será de 6.200 cigarrillos/día, o sea, un total de 31 cartones/día. (...)".- OCTAVO. El actor presentó papeleta de conciliación, y con fecha de 25 de febrero de 2.009 se intentó la conciliación en el UMAC, que resultó "intentado sin efecto"; presentándose posteriormente demanda".

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Estimando parcialmente la demanda formulada por D. Agustín frente a la empresa "ALTADIS, S.A.", debo efectuar los siguientes pronunciamientos: 1. Declarar el derecho del actor a que la empresa demandada le abone el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año.- 2. Condenar a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración".

Anunciado e interpuesto recurso de suplicación contra dicha sentencia, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, dictó sentencia de fecha 8 de marzo de 2011 , en la que como parte dispositiva consta la siguiente: "Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la empresa ALTADIS, S.A. frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de La Rioja en fecha 29 de septiembre de 2011, dictada en autos 499/2009 , promovidos por D. Agustín frente a la recurrente, y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la instancia. - Condenamos a la parte recurrente a abonar al Letrado impugnante del recurso la cantidad de 200 euros en concepto de honorarios, así como a la pérdida de la consignación que constituyó para recurrir a la que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de ALTADIS, S.A., el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 24 de febrero de 2012 (Rec. nº 2392/2011 ).

Por providencia de esta Sala de 18 de julio de 2012, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de D. Agustín , se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 24 de enero de 2013, fecha en que tuvo lugar.

1 La cuestión suscitada en el presente recurso consiste en determinar, en interpretación de la sentencia de esta Sala IV de 8 de marzo de 2008 (recurso casación 100/2006 ) si existe o no un derecho individual del trabajador demandantes que la empresa niega, a percibir la compensación económica por la supresión del "tabaco de fuma", sin necesidad de acreditar si era fumador de ese tabaco y su nivel de consumo.

2. El demandante, trabajador de la empresa ALTADIS -dedicada a la elaboración de tabaco-, solicita en la demanda se declare el derecho a que la empresa le abone en concepto de compensación por la supresión del denominado "tabaco de fuma", el equivalente a 15 cigarrillos al día por trabajador por 220 días laborables del año, fijándose como importe el 83,42% del valor del precio de venta al publico del cigarrillo, o subsidiariamente el equivalente a 10 cigarrillos al día, abonándole 1.956,90 euros o 1.304,60 euros respectivamente, por el periodo comprendido entre el mes de enero de 2006 a diciembre de 2008.

3. Los trabajadores, activos y pasivos (jubilados y prejubilados), que venían prestando servicios para la empresa TABACALERA, S.A., empresa que se escindió en la actual ALTADIS, S.A. (producción) y LOGISTA, S.A. (distribución), tenían derecho a recibir mensualmente el llamado "tabaco de regalía o promocional". Asimismo, la empresa venía obligada a poner a disposición de los empleados, el denominado "tabaco de fuma" para su consumo durante la jornada laboral, en cuantía que oscilaba dependiendo del centro o unidad a la que estaba adscrito el trabajador, entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable. A su vez, éste derecho estaba reconocido convencionalmente en el Acta Complementaria del 11 Acuerdo Marco del Grupo de empresas formado por ALTADIS, S.A. y LOGISTA, S.A., conforme al cual ambas empresas se comprometen a poner a disposición de los trabajadores tabaco para su consumo durante la jornada laboral. A partir del 1/1/2006, la demandada decidió unilateralmente, en aplicación de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, reguladora de la venta, suministro, consumo y publicidad de los productos de tabaco, suprimir tanto la entrega de "tabaco de regalía" como el del "tabaco de fuma". La misma decisión adoptó la empresa Logista, lo que motivó que se plantearan sendas demandas de conflicto colectivo. En lo que respecta a la empresa Altadis, fue definitivamente resuelto por la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 (recurso casación 100/2006 ), que declara el derecho " de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa Altadis a que ésta les abone mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega queda suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto ", añadiendo la sentencia que no le corresponde efectuar la cuantificación del derecho, ni siquiera en ejecución de sentencia, dada su naturaleza declarativa. Dicha resolución provocó la celebración de diversas reuniones entre los representantes de los trabajadores y la Dirección de empresa con el fin de acordar los criterios a seguir para su aplicación sin que las partes alcanzaran un acuerdo. Finalmente la empresa en el "acta de desacuerdo" de 3/6/2008 manifiesta que entregaría a cada trabajador la cantidad correspondiente a 3 cigarrillos por día laborable, partiendo de la estimación de que sólo fumaba en el trabajo el 30% de la plantilla, sobre un total de 217 días laborales. Decisión ésta, que es la ahora impugnada por el trabajador al entender que no es ajustada a derecho.

4. La sentencia de instancia, partiendo de la consideración de que el pronunciamiento de la ya citada sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 (recurso casación 100/2006 ) impone a la empresa la obligación de compensar económicamente a cada uno de sus trabajadores por la supresión del tabaco de fuma con independencia de que fueran o no fumadores, estima la petición subsidiaria de la demanda y cuantifica el importe de la compensación, valorando los datos de hecho y circunstancias acreditadas, en el equivalente a 10 cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año. Recurrida en suplicación por la empresa ALTADIS, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja de 8 de marzo de 2012 (rec. 64/2012 ), tras admitir parcialmente la revisión del relato fáctico, rechaza el recurso en cuanto al fondo, confirmando la de instancia. En interpretación de la tan repetida sentencia de esta Sala, considera que el pronunciamiento produce en este proceso el efecto de cosa juzgada positiva que le atribuye el artículo 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral . La sentencia efectúa las siguientes afirmaciones: 1) La resolución del TS no realiza un tratamiento diferenciado de la compensación de las dos modalidades de tabaco suprimidas por la empresa - "de regalía" o promocional y "de fuma"-, y lo que declara es que tanto una como otra modalidad se sustituyan por una compensación en metálico 2) Tienen derecho a esta compensación todos los trabajadores, sean o no fumadores, si bien en relación con el "tabaco de fuma" queda circunscrito a los trabajadores en activo. 3) "Todo" trabajador en activo tiene derecho a percibir dicha compensación por el tabaco de fuma, sin que sea necesario que en el proceso individual el trabajador acredite que era fumador y, menos aún, el número de cigarrillos que consumía, pues dicha exigencia se estima contraria al principio de cosa juzgada positiva. 4) El derecho discutido no era exclusivo de los fumadores sino que lo era de todos los trabajadores, es decir en su consideración colectiva como individual. 5) En consecuencia estima que "no parece razonable que la supresión de un derecho del que gozaba el colectivo que era de ejercicio individual voluntario, solo de lugar a compensar a los trabajadores que lo ejercitaban pues, en definitiva, para cada uno de ellos ha supuesto la pérdida de un derecho que ejercían o que podían ejercitar y que ya no va a ser de posible realizar". Finalmente añade que la STS de 18/10/2010 no hace pronunciamiento alguno respecto del tabaco "de fuma" pues circunscribe su objeto al tabaco promocional.

5. Frente a dicha resolución recurre ALTADIS en casación unificadora alegando que la sentencia infringe lo dispuesto en los artículos 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo aplica, a partir de lo previamente declarados con efectos de cosa juzgada positiva por la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 , señalando en lo referente a la titularidad del derecho a la compensación económica que los únicos afectados por la supresión del tabaco "de fuma" son los fumadores que son o que tienen la carga de probarlo así como también el numero de cigarrillos que consumían y que deben, por eso, ser objeto de compensación, aportando como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en fecha 24 de febrero de 2012 (rec. 2392/2011 ). En esta sentencia, la Sala de suplicación, en recurso que se formula por ALTADIS frente a la sentencia de instancia, resolviendo demanda igual a la que ha originado las presentes actuaciones, y que también estimó la petición subsidiaria, reconociendo el derecho de cada trabajador a recibir la compensación equivalente a 10 cigarrillos por 220 días laborables al año, lo estima, rechazando íntegramente la demanda. La sentencia interpreta de forma distinta lo declarado en la tantas veces repetida sentencia de 5 de marzo de 2008 , de la que deduce que la titularidad del tabaco de fuma sólo corresponde a los trabajadores fumadores, y en lo tocante al número de cigarrillos, que los 10 diarios por trabajador alegados sólo consta que se produjera en Madrid, pero no en todos los centros de España, y además dicha puesta a disposición regía en el año 1991, pero no consta que se mantuviera en tales términos en el año 2006 que fue cuando se suprimió el derecho. La sentencia concluye señalando que los actores no han acreditado los presupuestos que permiten individualizar el derecho a la compensación por el tabaco "de fuma" reclamado.

6. No plantea duda la existencia de la necesaria contradicción que exige el artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social pues, como se desprende de lo expuesto, ante reclamaciones idénticas y contra la misma empresa, las sentencias comparadas interpretan lo declarado por la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 de conflicto colectivo de manera diferente, llegando a fallos opuestos ante supuestos sustancialmente iguales, en lo que lo pretendido por los trabajadores es la concreción individual -en ejecución de dicha sentencia colectiva- para la compensación económica debida por la empresa a consecuencia de la supresión del denominado tabaco "de fuma". Por lo que se refiere a la titularidad del derecho, la sentencia recurrida considera, en aplicación de la cosa juzgada, que de nuestra citada sentencia se desprende que dicha titularidad pertenece a todos los trabajadores porque todos se beneficiaban del mismo, fumaran o no fumaran, mientras que la de contraste lo restringe a los fumadores, al entender que esta era la nota que diferenciaba el régimen de la entrega del tabaco de fuma del de promoción, cuya condición debe ser probada (aunque en el caso concreto que resuelve se trate de un hecho no controvertido). Por lo que se refiere a la cuantificación del derecho , esto es, el numero de cigarrillos a compensar, la sentencia recurrida estima que la compensación asciende al valor - según el acta de desacuerdo de 2008, que fija un numero de 10 cigarrillos por persona y día; de la Instrucción de 1991 y el Acuerdo de la empresa Logista de 10 cigarrillos-, mientras que la sentencia de contraste señala que ese dato no está probado pues solo consta referido a los centros de Madrid y por eso da por buena -a falta de acuerdo colectivo o individual al respecto- la decisión de la empresa, adoptada en el acta de desacuerdo de 3/6/2008, de fijar el criterio de 3 cigarrillos por persona y día laborable.

1. Con apoyo en la sentencia de contraste, cuyos argumentos hace suyos, denuncia la empresa recurrente -como ya hemos señalado- la infracción de los artículos 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y tras hacer referencia a la doctrina de esta Sala respecto a la aplicación de la cosa juzgada de los procesos colectivos a los procesos individuales, alega en síntesis, de una parte, que "la sentencia recurrida no obstante señalar que para resolver las cuestiones resueltas por la sentencia de instancia recurrida, y por ello los motivos articulados en el recurso interpuesto frente a la misma, tiene en cuenta lo resuelto con efectos de cosa juzgada positiva por el Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008, en la práctica viene a desconocer lo resuelto por la sentencia de conflicto colectivo, tanto en lo que se refiere a la titularidad del derecho de fuma, destinado a los trabajadores fumadores, únicos afectados por la supresión de ese tipo de tabaco, como en lo referente a la determinación de la cantidad de tabaco que debería ser objeto de compensación"; y de otra parte, señala, que "por lo que se refiere a la titularidad del derecho a tabaco de fuma la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de marzo de 2008 incorpora dos pronunciamientos que ponen de manifiesto que lo reconocido en su parte dispositiva no se extiende al tabaco de fuma en el sentido de que no puede entenderse implícito en ese pronunciamiento declarativo el derecho a la compensación económica por la supresión del tabaco de fuma."

2. Como se desprende de lo expuesto en el fundamento jurídico anterior, al analizar cada una de las sentencias objeto de comparación, tanto la sentencia recurrida como la de contraste parten y dicen atenerse en sus respectivas argumentaciones al contenido de nuestra sentencia de 5 de marzo de 2.008, dictada en el recurso 100/2006 , en la que se resolvió el problema planteado colectivamente frente a la empresa ahora recurrente, tanto en lo que se refería al denominado tabaco de regalía o promocional, como al tabaco de fuma. En efecto, el presente pleito es consecuencia de otros anteriores sustanciados ante este Tribunal Supremo como recursos de casación en conflictos colectivos, planteados por distintos sindicatos frente a las empresas Altadis, S.A. (fabricación) y Logista, S.A. (distribución), que antes de octubre de 1999 integraban una única empresa, Tabacalera, S.A., los cuales resolvieron la problemática originada por la entrada en vigor de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco, y la situación de que como sea que en aquellas empresas los trabajadores venían disfrutando del denominado tabaco de "regalía" o "promocional" y del llamado "tabaco de fuma", al que se refiere el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, se suprimiera las dos citadas entregas de tabaco al estar prohibidas por la referida Ley, planteando los colectivos de trabajadores de las dos empresas sendas demandas de conflicto colectivo, solicitando, en lo que aquí interesa, se les concediera una compensación en metálico, con efectos de 1 de enero de 2006, de las correspondientes labores de tabaco - promocional y de fuma- cuya entrega se había suprimido.

3. Esta Sala, con respecto a la empresa Logista dictó sentencia en fecha 14 de febrero de 2008 (recurso casación 119/2006 ,) y para la empresa hoy recurrente, Altadis, dictó sentencia el 5 de marzo de 2008 (recurso casación 100/2006 ), con fundamentación y contenido prácticamente idénticos en ambas sentencias dada la identidad de la problemática planteada en uno y otro conflicto, y por lo que se refiere a la segunda de las citadas sentencia, que atañe a la ahora recurrente, se estima en parte la demanda y se "declara el derecho de todos los trabajadores activos, pasivos y prejubilados de la empresa a que se les abonase mensualmente una compensación en metálico del tabaco cuya entrega quedaba suprimida equivalente al importe del coste de fabricación más el correspondiente impuesto". Como ya hemos señalado a este pronunciamiento se atienen y en sus mismos fundamentos jurídicos se basan tanto la sentencia recurrida y la de contraste, pero como también hemos puesto de manifiesto llegan a conclusiones finales distintas al resolver las reclamaciones individuales de los trabajadores afectados.

1. La doctrina ajustada a derecho es, a juicio de esta Sala, la contenida en la sentencia recurrida, no concurriendo las infracciones que se denuncian, que como hemos ya señalado, se concretan según la recurrente en los artículos 158.3 de la Ley de Procedimiento Laboral y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

2. Por lo que se refiere a la primera de las infracciones, contrariamente a lo que sostiene la recurrente, de las argumentaciones de la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 , y en especial, de las contenidas en su fundamento de derecho decimoquinto, se desprende que lo reconocido en la parte dispositiva de la sentencia se extiende también al tabaco "de fuma" y no sólo al tabaco de regalía o promocional. En efecto, en dicho fundamento -en que se contiene el último razonamiento antes del fallo-, tras hacer referencia en su primer párrafo a lo ya resuelto en la sentencia de 14 de febrero de 2008 (recurso 119/2006 ) -que es la que resolvió, como ya hemos indicado igual problemática para la empresa Logista- y en relación a la compensación económica para compensar las entregas de tabaco que se efectuaban, para establecer -afirma- la de "una compensación en metálico equivalente al coste de fabricación más el correspondiente impuesto". Cuantificación que, como es lógico, no corresponde efectuar en este procedimiento, dada su naturaleza declarativa, ni tan siquiera en trámite de ejecución de sentencia como interesa dicha empresa. Pronunciamiento que, obvio resulta decirlo, se emite en relación con los pactos colectivos que establecieron la obligación que ahora se sustituye y mientras tanto aquellos mantengan su vigencia" , y señala en su segundo párrafo que : "No desconoce la Sala, como señala la antes aludida sentencia, las dificultades que pueden surgir a la hora de determinar el valor del tabaco de "fuma" que se derivan de la necesaria concreción económica individualizada de lo que en origen era una obligación genérica y sin destinatarios concretos, y para cuya satisfactoria superación el camino mas acertado sería posiblemente la negociación colectiva. Pero por razón de congruencia no se puede omitir ningún pronunciamiento sobre ese extremo, habida cuenta de que: a) la pretensión cuarta de las demandas comprende también al tabaco de "fuma"; b) el apartado 1.b) del fallo de la sentencia recurrida es estimatorio total y no solo parcial de dicha pretensión; y por si alguna duda pudiera albergarse con su alusión a las "correspondientes labores", éstas quedan totalmente despejadas en el punto 4.2 del fundamento sexto, en el que se explica que la condena va a incluir el "valor, desconocido, pero no pequeño, del denominado "tabaco de fuma"; y c) tampoco la empresa ha incluido en su recurso un motivo dedicado a combatir tal condena."

   Por otra parte, que la parte dispositiva de la tantas veces repetida sentencia de esta Sala de 8 de marzo de 2008 se proyecta también sobre el tabaco "de fuma" y para todos los trabajadores, parece lo ha entendido igualmente la propia recurrente, en cuanto conforme a lo declarado probado -hecho quinto del relato fáctico de la sentencia recurrida- respecto a la compensación por el tabaco "de fuma" y en cumplimiento de la mencionada sentencia de esta Sala la dirección de la empresa acordó entregar a toda la plantilla el importe correspondiente a tres cigarrillos por persona y día laborable.

3. Tampoco puede prosperar la segunda de las infracciones denunciadas con respecto al artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre la base de que debía ser el trabajador el número de cigarrillos consumidos y cuya pérdida se le debe compensar. Es cierto, que estos concretos datos no se han aportado. Ahora bien, esta falta de aportación no puede beneficiar a la empresa, pues como acertadamente destaca el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe, en atención a los criterios sobre la disponibilidad y facilidad probatoria que correspondía a cada una de las partes, la solución adecuada es la adoptada por la sentencia de instancia, que pondera adecuadamente los datos y circunstancias que obran en las actuaciones y que hace constar en el relato fáctica de la mismas, tales como, entre otros : a) el acreditado derecho inveterado de los trabajadores a percibir el tabaco "de fuma" y que se plasmaba en la puesta a disposición en cuantía que oscilaba, dependiendo del centro a la que estaba adscrito el trabajador entre 10 y 15 cigarrillos por persona y día laborable; b) el Acta de desacuerdo de fecha 3 de junio de 2008, en reunión celebrada con la representación sindical, tras la sentencia de esta Sala, en que señala en cuanto al tabaco de fuma como cantidad la de 10 cigarrillos que la empresa tenía el compromiso de facilitar por persona y día; y, c) la existencia de una Instrucción de 5 de abril de 2001 sobre el tabaco de fuma dictada por la Dirección de la empresa Tabacalera, S.A. -antecesora de la actual Altadis- de la que se desprende que el número de pitillos puestos a su disposición para su consumo en el centro de trabajo era de 10 por empleado y día, con independencia de que fueran fumadores o no. Todo ello conlleva que estimemos adecuado y proporcional el cálculo de la compensación fijado en diez cigarrillos al día por trabajador, por 220 días laborables del año, que hizo la sentencia de la instancia y ha confirmado la sentencia recurrida.

1. Procede, por todo lo expuesto y razonado y de acuerdo con el preceptivo informe del Ministerio Fiscal, desestimar el recurso interpuesto por la empresa ALTADIS, S.A, y confirmar la sentencia recurrida, por aplicación de los efectos de la cosa juzgada de una sentencia firme dictada en conflicto colectivo, con imposición a dicha parte recurrente de las costas del recurso y pérdida del depósito para recurrir.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.