ATS, 24 de Mayo de 2022
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 24 Mayo 2022 |
T R I B U N A L S U P R E M O
Sala de lo Social
Auto núm. /
Fecha del auto: 24/05/2022
Tipo de procedimiento: UNIFICACIÓN DOCTRINA
Número del procedimiento: 3690/2021
Fallo/Acuerdo:
Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín
Procedencia: T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
Transcrito por: NSA / V
Nota:
UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 3690/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Alfonso Lozano De Benito
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Social
Auto núm. /
Excmo. Sr. y Excmas. Sras.
D.ª Rosa María Virolés Piñol
D.ª Concepción Rosario Ureste García
D. Ricardo Bodas Martín
En Madrid, a 24 de mayo de 2022.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Ricardo Bodas Martín.
Por el Juzgado de lo Social Nº 1 de los de Badajoz se dictó sentencia en fecha 10 de mayo de 2021, en el procedimiento nº 892/20 seguido a instancia de D. Benjamín contra D.ª Juana Nevado González (empresa) y el Ministerio de Defensa, sobre despido, que estimaba la excepción de falta de legitimación pasiva planteada por el Ministerio de Defensa y desestimaba la demanda.
Dicha resolución fue recurrida en suplicación por la parte demandante, siendo dictada sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en fecha 10 de septiembre de 2021, que desestimaba el recurso interpuesto y, en consecuencia, confirmaba la sentencia impugnada.
Por escrito de fecha 22 de octubre de 2021 se formalizó por el letrado D. Luis Vilela López en nombre y representación de D. Benjamín, recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.
Esta Sala, por providencia de 29 de abril de 2022, acordó abrir el trámite de inadmisión, por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de cinco días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.
El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" [ sentencias, entre otras muchas, de 21 de noviembre de 2018 (rcud. 2191/2017) y las que en ella se citan de 19 de diciembre de 2017 (rcud. 1245/2016, 1 de marzo de 2018 (rcud. 595/2017, 13 y 14 de marzo de 2018 ( rcud. 1520/2017 y 3959/2016) y 13 de diciembre de 2018 (rcud. 398/2017), recuerdan esta doctrina las SSTS de fechas 5 de abril de 2022 (rcud. 397/2020) -y las que en ella se citan 12 de enero de 2022 (rcud. 5079/2018), 13 de febrero de 2022 (rcud. 39/2019), 19 de enero de 2022, rcud. 2620/2019 o 20 de enero de 2022 (rcud. 4392/2018)].
Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales [ sentencias de 8 de febrero de 2017 (rcud 614/2015), 6 de abril de 2017 (rcud 1869/2016) y 4 de mayo de 2017 (rcud 1201/2015)].
El núcleo de la contradicción que plantea la parte recurrente consiste en determinar si se ha infringido el art. 2 del RD-Ley 9/2020 por conculcar los arts. 22 y 23 del RD-Ley 8/2020 que establece la prohibición de despedir en los seis meses siguientes, cuando el trabajador resulta despedido durante la vigencia de la norma utilizando como justificación la extinción de la contrata con la empresa principal (Ministerio de Defensa). Denuncia infracción del mencionado art. 2 RD-Ley 9/2020 y la DA 6ª del RD-Ley 8/2020 sobre compromiso de mantenimiento del empleo, así como de su interpretación.
La sentencia recurrida desestima el recurso y confirma la sentencia de instancia que estimó la falta de legitimación pasiva planteada por el Ministerio de Defensa y desestimó la demanda y declaró procedente la extinción de la relación laboral. El actor prestó servicios como camarero desde 2015 para la empresa Juana NEVADO GONZÁLEZ, concesionaria del bar/cafetería de una residencia logística militar dependiente del Ministerio de Defensa. Se acogió a un ERTE de RRDD- Leyes 8 y 9/2020 desde marzo de 2020, interrumpido el 3 de septiembre por nacimiento y cuidado de hijos (permiso de paternidad) con duración hasta el 25 de noviembre. Tiene aprobada prestación del desempleo por suspensión de 26 de noviembre a 25 de julio de 2022. El 30 de septiembre 2020 por acta de conciliación con avenencia reconociendo la empresa la antigüedad a 1 de junio de 2015 y el abono de diferencias salariales.
El 11 de marzo la empresa solicita nombre y dirección del nuevo adjudicatario para enviar documentación de los trabajadores que forman parte de la plantilla del bar/cafetería del RLM para que formasen parte de su plantilla a partir del 1 de abril en aplicación del contrato y del art. 7 de CC provincial de hostelería, se le responde por el Ministerio que la terminación de la oferta concluye el 20 de abril. Fruto del estado de alarma los trabajadores fueron incluidos en ERTE y a la espera de tramitación de adjudicación de contrata, nada comunica a la empresa el Ministerio. El 18 de marzo de 2020 el jefe del Estado Mayor del Ejército de tierra ordenó el cierre de bares y cafeterías de todas las BAEs del ejército salvo sean único modo de restauración del personal alejado y acordó la suspensión de los contratos que afectó a la empresa. Desde el 31 de marzo de 2020 no se presta el servicio de bar ni por empresa adjudicataria, ni por medios propios.
El 30 de octubre de 2020 la empresa remitió al actor carta de despido objetivo por causa organizativa con efectos del día siguiente, indemnizando y abonando el preaviso inexistente, justifica la extinción en el vencimiento la contrata de la cafetería el 12 de agosto de 2019 (denunciada por la empresa, aunque continuó prestando servicios hasta tanto no se sacase a concurso por estar estipulado en el contrato), firmando nueva adjudicación de 13 de agosto hasta la nueva adjudicación del servicio y en todo caso hasta 31 de marzo de 2020. El 11 de marzo la empresa solicitó información sobre la tramitación, le comunicaron que estaba en plazo de presentación de ofertas hasta 20 de abril de 2020 y finalmente quedó desierto. La empresa considera que la plantilla está sobredimensionada, el único centro que resta a la empresa se ubica en Mérida (Escuela de Tráfico de la GC) y tiene su plantilla cubierta. El 30 de octubre la empresa comunica al SEPE que finaliza la suspensión del contrato de los tres trabajadores con motivo de volver a la normalidad y que se reincorporarían a sus puestos el día 31; el 31 fueron despedidos por causas objetivas igual que el actor. No hubo avenencia en la conciliación. Recurre el actor.
La sala resuelve sobre la petición nulidad por la vulneración de indemnidad por presentar demanda frente a la empresa en fecha reciente al despido y por el disfrute de la paternidad ( art. 55.5 ET), comparte con el juez de instancia que la causa del despido es la resolución contractual de la concesión, razona que tenía una duración y fue prorrogada hasta la adjudicación del servicio y como máximo hasta 31 de marzo. El 18 de marzo se decretó el cierre inmediato de bares fruto del estado de alarma por el jefe del Estado Mayor del ejército y si el empresario hubiera pedido que se alzase la suspensión se hubiera contestado que el contrato estaba resuelto. Tiene en cuenta que el servicio no se ha reactivado por ello quedó resuelto el 31 de marzo, que la empresaria no puede prorrogar el contrato, así carece de sentido la alegación de vulneración de derechos fundamentales y de represalia. Como además tampoco la parte alega en suplicación la falta de legitimación pasiva del Ministerio de defensa que acordó el juez lo cual es una causa para considerar el 31 de marzo como fecha de resolución contractual. Todo ello determina a su vez una causa de resolución de la relación laboral previa a la de vulneración de los derechos fundamentales. Argumenta que la empresa el 11 de marzo solicita al responsable de la residencia los datos para transmitir información a la nueva adjudicataria de la subrogación de los contratos y que las otras tres trabajadoras fueron despedidas el 31 de octubre por las mismas causas objetivas. Si hubo demora se debe a la situación de la pandemia y sus efectos. En el último FJ y tras resolver el fondo, estima la adición de hechos solicitada, para incluir que el 20 de mayo de 2019 la empresa presentó escrito manifestando la expresa voluntad de no prorrogar el contrato a su vencimiento, indicando la sala que carece de transcendencia.
La sentencia aportada como término de comparación es la STSJ de Madrid de 3 de febrero de 2021 (rec. 733/2020, secc 2ª), que desestima el recurso de la empresa. La sentencia de instancia declaró el despido improcedente. La trabajadora presta servicios a tiempo parcial en jornada de 36 horas semanales como teleopeadora para ATENTO Teleservicios desde 1991. Fue despedida el 9 de mayo de 2020 por causas objetivas. El 27 de julio de 2018 la empresa y Xperia celebraron un contrato de prestación de servicios, el 10 de marzo de 2020 Xperia comunica la resolución anticipada del contrato con fecha 9 de mayo de 2020, el 19 de marzo comunicó la suspensión hasta el fin de las restricciones de portabilidad impuestas por el Real Decreto 8/2020, 17 de marzo tras la declaración del estado de alarma. El 4 de abril la empresa solicitó ERTE por fuerza mayor suspendiendo 75 contratos, la actora fue incluida y se le comunicó el 23 de marzo. La empresa tiene 6 vacantes una de ellas se le comunica a la actora. En la vista oral desiste de la nulidad. Recurre la empresa.
La sala admite la revisión de hecho para que conste que la trabajadora prestaba servicios en la campaña de ventas residencial Más móvil para Xfera Móvil en el momento del despido, y sobre el fondo resuelve la improcedencia o improcedencia del despido por vulneración de los arts. 52 c), 51.1 ET y 2 RD-Ley 9/2020. Primero resuelve sobre las vacantes al haberle ofertado una e indica que el despido por causas productivas puede fundarse en pérdida del contrato con un cliente y han de valorarse en la unidad productiva a la que se encuentra adscrito el trabajador, sin ser exigible su recolocación en otras unidades (con invocación de la jurisprudencia STS de 19 de marzo de 2002-rcud. 1979/2001-) y se permite a las empresas de servicio identificar las unidades productivas con cada una de las contrataciones empresariales ( STS 31 de enero de 2013 -rcud. 709/2012-), si se organiza de forma autónoma y separada la subcontratación, el despido tramitado conforme al art. 53 ET resultaría procedente por fin de la contrata por causa no imputable a la empleadora (aun existiendo vacantes porque la empresa no está obligada a recolocar fuera de la unidad productiva afectada por la causa extintiva al servicio de otra subcontrata diferente). Argumenta que no es la solución en el caso que resuelve, porque hay que aplicar las prohibiciones COVID-19, el contrato de trabajo de la actora está suspendido por ERTE por fuerza mayor aprobado en marzo y el despido tiene efectos de 9 de mayo. Entiende que el despido incumple la DA 6ª del RD-ley 8/2020 sobre mantenimiento del empleo y sobre la calificación del despido tiene en cuenta que la inicial comunicación de resolución del contrato de Xperia el 10 de marzo, el 19 de marzo cambia y suspende hasta finalizar las restricciones de realización de portabilidades, considera que la causa era temporal y deriva de las restricciones COVID, y siendo cierto que afecta a la principal recuerda que la sala por criterio mayoritario considera que tiene efecto traslativo de manera que la fuerza mayor que afecta a la principal se trasmite a la contratista, a la trabajadora se le ha aplicado ERTE por fuerza mayor, que es la misma par la principal y para la contratista y concluye que la empresa vulneró la tajante prohibición del art. 2 RD-Ley 9/2020, considera que el despido fue ilegal y desestima el recurso. Y considera a modo de hipótesis, ya que lo niega porque contradice el tenor literal del HP, que si fuese determinante la resolución contractual el 10 de marzo si la empresa principal se desliga del contrato y no hay reacción de la subcontratista frente al incumplimiento (sin causa) es imputable a su desidia, por lo que no cabe que se desvincule por causa que le sea imputable y alegue como causa objetiva dicha desvinculación para poner fin a los contratos de trabajo, ya que la primera exigencia del despido por causa objetiva es su objetividad, esto es, la concurrencia de la causa no imputable a la voluntad de la empresa ni del trabajador. Desestima el recurso.
Se aprecia falta de contradicción entre la sentencia recurrida y la sentencia aportada como término de comparación por no concurrir las identidades del art. 219.1 LRJS, al ser distintos los hechos, y las pretensiones de las partes frente al despido objetivo de los actores en ERTE. En la sentencia recurrida el contrato administrativo con el Ministerio de Defensa fue denunciado por la empleadora al vencimiento de la contrata en agosto de 2019, existiendo causa lícita de denuncia, se prorroga por así disponerlo el contrato hasta sacar un nuevo concurso y ser adjudicado y en todo caso hasta el 31 de marzo de 2020; la empresa ha requerido el 11 de marzo de 2020 al responsable militar de la residencia información y dirección de la empresa adjudicataria del bar/cafetería para comunicar los datos y proceder a la subrogación de los trabajadores en aplicación del clausulado del contrato y del convenio colectivo provincial de hostelería, la continuidad de la prestación y el ERTE es fruto del estado de alarma, pasado el tiempo y sin recibir respuesta sobre la inexistente nueva adjudicataria la empleadora decide extinguir los contratos a finales de octubre llegada la "normalidad"; el servicio de bar no se ha restablecido desde el 18 marzo, el actor a la fecha de efectividad del despido se encuentra de permiso por nacimiento y cuidado de menor (paternidad), el actor reclama la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales al amparo de los art. 55.5 ET o por represalia del art. 24 CE por haber reclamado cantidades que se le adeudaban habiendo interpuesto demanda a la empresa en fechas próximas y anteriores al despido. Mientras en la sentencia de contraste el contrato entre la empleadora y la principal se resuelve anticipadamente por la empresa principal con comunicación el 10 de marzo de 2020, esta decisión es cambiada a raíz del estado de alarma por la aprobación del RD-Ley 8/2020 y se suspende el servicio hasta la finalización de las restricciones de portabilidad entre operadores de comunicaciones de esta norma, la trabajadora en ERTE por fuerza mayor es despedida el 9 de mayo -cuando aún está suspendido el servicio-, la causa de la suspensión es temporal y afecta a la subcontratista, la subcontratista tampoco se opuso a la resolución anticipada del contrato y ello se convertiría (en hipótesis) en una causa imputable a su desidia, el fundamento jurídico de la sala para calificar el despido se ampara en el art. 2 del RD-Ley 9/2020, el actor ha renunciado a solicitar la nulidad del despido en el acto de juicio y se resuelve sobre la pretensión de procedencia o improcedencia del despido.
En sus alegaciones la parte recurrente insiste en la admisión del recurso en relación con la falta de contradicción, y en el que se abunda en la existencia de identidad entre las controversias examinadas, al entender que ambas resoluciones aplican el precepto en los despidos COVID llegando a distintas conclusiones siendo estas contradictorias y opuestas, es obvio que tales similitudes resultan insuficientes para que se cumplan los presupuestos a que alude el artículo 219 de la LRJS, con el alcance que al mismo le ha venido dando la propia doctrina de esta Sala, pues las diferencias destacadas ponen de manifiesto la falta de homogeneidad de las situaciones contempladas y sin la concurrencia de dicho presupuesto no es dable a la sala entrar a decidir cuál de las doctrinas es la correcta. Como se ha razonado anteriormente son distintos los hechos y también las pretensiones de la sentencias, en la sentencia recurrida el vencimiento de la contrata fue denunciado por la empresa contratista desde agosto de 2019 y ya entonces se indicó una fecha de finalización en marzo de 2020, la demora en el cese se produjo como consecuencia de la pandemia, mientras en la sentencia de contraste a resolución de la contrata es fruto de la decisión de la principal y la decisión fue alterada por el estado de alarma suspendiendo el servicio existiendo una causa de suspensión temporal que afecta a la contratista, por lo que no puede admitirse este extraordinario recurso de casación para la unificación de doctrina por no concurrir los requisitos exigidos por el precitado art. 219.1 LRJS en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones.
De conformidad con lo dispuesto en el art. 225.5 LRJS y con lo informado por el Ministerio Fiscal procede inadmitir el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, sin imposición de costas por tener la parte recurrente reconocido el beneficio de justicia gratuita.
LA SALA ACUERDA: Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el letrado D. Luis Vilela López, en nombre y representación de D. Benjamín contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 10 de septiembre de 2021, en el recurso de suplicación número 429/21, interpuesto por D. Benjamín, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Badajoz de fecha 10 de mayo de 2021, en el procedimiento nº 892/20 seguido a instancia de D. Benjamín contra D.ª Juana Nevado González (empresa) y el Ministerio de Defensa, sobre despido.
Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, sin imposición de costas a la parte recurrente.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acuerdan, mandan y firman los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen.
