STS, 15 de Febrero de 2013

PRIMERO .- Se impugna en el presente recurso de casación el Auto que la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña dictó en fecha de 12 de diciembre de 2011 , por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por la entidad mercantil JOSEL, S. L. contra el anterior Auto de 4 de mayo de 2011 por el que fue denegada la solicitud de suspensión de la ejecutividad ---en relación con los particulares expresados--- del Decreto 146/2010, de 19 de octubre, de Declaración de Parque Natural de la Sierra de Collserola y de las Reservas Naturales parciales de la Font de Groga y de la Rielada-Can Balasc, objeto del Recurso Contencioso-administrativo 478/2010, seguido ante la Sala de instancia.

Los citados Autos, pues, fueron dictados en la Pieza Separada de Medidas Cautelares del citado Recurso Contencioso- Administrativo 478/2010 interpuesto por la entidad mercantil JOSEL, S. L. contra el citado Decreto 146/2010, de 19 de octubre, de la Generalitat de Cataluña.

SEGUNDO .- Como decimos, la Sala de instancia denegó la adopción de la medida cautelar de suspensión del Decreto 146/2010, de 19 de octubre, de la Generalitat de Cataluña, objeto de la pretensión deducida en el Recurso Contencioso- Administrativo, y, se fundamentó para ello, en síntesis, y por lo que aquí interesa, en la siguiente argumentación:

1. Por lo que al Auto de 4 de mayo de 2011 se refiere, la Sala de instancia, tras dejar constancia de los preceptos legales y de los criterios jurisprudenciales relativos a las medidas cautelares en el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, y efectuar una valoración de las circunstancias concurrentes, señala:

   "Valoración que excluye la adopción de la medida cautelar interesada en el caso concreto, al apreciarse por el contrario, además de una apariencia de buen derecho y ajuste al ordenamiento jurídico de la resolución impugnada, que su ejecución ni podría hacer perder al recurso interpuesto su finalidad legítima para el caso de ser estimado en su momento, ni puede producir al recurrente daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, tratándose de la impugnación de un decreto aprobatorio de la declaración de determinado parque natural, teniendo reiteradamente declarado al respecto el Tribunal Supremo que no cabe en tesis general la suspensión de la ejecutividad de las normas jurídicas de aplicación y eficacia generales porque, frente a la posible irreparabilidad de los daños, siempre matizada por el principio de responsabilidad de la administración se opone el interés general en la vigencia de una norma que va destinada a sujetos indeterminados, más cuando no conste en forma clara y terminante su ilegalidad, como no consta en el caso concreto, dicho sea a los indicados efectos cautelares de que ahora se trata, pues el decreto de autos se desarrolla en un ámbito de actuación diferente a las disposiciones de planeamiento urbanístico que se dicen previamente anuladas por diversas sentencias de esta Sala, en procedimientos ajenos a éste y donde habrá lugar en su momento y caso a resolver lo procedente sobre su ejecución, incluido el eventual derecho de la recurrente a su tenor a la tramitación de ciertos instrumentos de planeamiento urbanístico, sin que se alcance a comprender en esta fase procesal que una disposición medioambientalmente protectora pueda por sí sola producir efectos nocivos y perniciosos sobre el territorio a que se haya de aplicar".

2. Por su parte, en el Auto de 12 de diciembre de 2011 , resolutorio del recurso de súplica, se expresa que:

   " Las alegaciones efectuadas en el escrito de interposición del recurso no han desvirtuado los hechos y fundamentos jurídicos tenidos en cuenta para la adopción de la resolución impugnada, cuya confirmación procede atendido que, a la hora de decidir sobre el otorgamiento de la justicia cautelar, hay que empezar por comprobar si concurren los dos presupuestos exigibles de "periculum in mora" y "fumus boni iuris", para proceder luego a la valoración de los hechos desde la perspectiva del interés general, criterio que ha de presidir siempre la actividad hermenéutica, al no constituir propiamente un presupuesto más para la adopción de la medida, sino un modo operativo normal e inexcusable para la aplicación del Derecho administrativo.

   De forma que, como ya se dijo en el auto impugnado en relación al caso concreto, se aprecia, a los efectos cautelares de que se trata, una apariencia de buen derecho y ajuste al ordenamiento jurídico de la resolución impugnada, cuya ejecución ni podría hacer perder al recurso interpuesto su finalidad legítima para el caso de ser estimado en su momento, ni puede producir al recurrente daños o perjuicios de reparación imposible o difícil, por las razones entonces indicadas, válidas tanto para el caso de que la petición de inejecutividad hubiese afectado a toda la normativa impugnada o se refiriese únicamente a la inclusión en ella de la llamada "Torre Negra" pues, como también se dijo en aquel auto, el decreto impugnado, incluso aunque reprodujese en todo o en parte sus disposiciones, se desarrolla en un ámbito de actuación de protección diferente al de la normativa de planeamiento meramente urbanístico que la actora cita como previamente anulada por diversas sentencias de esta Sala, que sin duda se fundaron en su momento en razones estrictamente urbanísticas que pudieran no ser coincidentes con las mediambientalmente protectoras que se contemplan y determinan la nueva normativa de estricta protección ahora impugnada.

   En cualquier caso y a salvo lo antes dicho, la sentencia de esta Sala de 16 de febrero de 2.009 citada por la recurrente, como bien observa alguna demandada, sin perjuicio del contenido de su parte dispositiva, no descarta en su literalidad la existencia de razones para la protección de la llamada "Torre Negra"."

   TERCERO .- Contra dichos Autos ha interpuesto la recurrente, entidad mercantil JOSEL, S. L. , recurso de casación en el que esgrime un único motivo de impugnación articulado al amparo del artículo 87.1.b), en relación con el 88.1.d) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LRJCA), por infracción de las normas del Ordenamiento Jurídico aplicables para resolver las cuestiones debatidas, considerando, en concreto, infringidos los artículos 129 y 130 de la citada LRJCA .

   Entiende, en síntesis, la parte recurrente que tanto (1) las sentencias del Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña por las que se declaraba su derecho a la tramitación de un Programas de Actuación Urbanística y un Plan Parcial sobre el ámbito de la Torre Negra ( Sentencias de 19 de septiembre de 2002 ---confirmada por la STS de 11 de abril de 2006 --- y de 18 de junio de 2004 ; y STS de 25 de enero de 2010 , dictada en el incidente de ejecución de la primera); como (2), por otra parte, la de 16 de febrero de 2009 de la misma Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (entonces pendiente de casación ante este Tribunal Supremo), que anuló el Acuerdo del Gobierno de la Generalidad de Cataluña, de 21 de octubre de 2003, de Modificación Puntual del Plan General Metropolitano para la preservación integral de la Torre Negra ---porque la misma no gozaba de unos elementos ni valores que justifiquen su protección especial---, son razones que avalaban la concesión de la medida cautelar de suspensión solicitada.

   Alegando la doctrina del fumus boni iuris señala que cuando se impugna un acto o una disposición idénticos a otros que ya fueron jurisdiccionalmente anulados, o hayan recaído en ejecución de una norma o disposición general que haya sido previamente declarada nula, cabe la adopción de la suspensión cautelar. Igualmente articula el motivo de conformidad con el periculum in mora señalando que la inclusión de los terrenos de la Torre Negra en el Parque Natural de Collserola afectaría de forma irreversible al ejercicio efectivo de los derechos reconocidos a la recurrente en los instrumentos de planeamiento que promovió, teniendo en cuenta que el Decreto impugnado contempla en los artículos cuya suspensión se pretende un conjunto de instrumentos de planeamiento (PORNA, PRUG y Plan de Conservación y Uso Público) que tendían una afectación directa sobre la esfera jurídica de los propietarios del sector y sobre la configuración física de los mismos.

   (Simplemente añadiremos que junto a la citada STSJ de 16 de febrero de 2009 ---RCA 312/2004--- se dictó por el mismo Tribunal de instancia la STSJ de 26 de febrero de 2009 ---RCA 333/2004 ---; y que los Recursos de casación formulados contra ambas han sido rechazados por este Tribunal Supremo en SSTS de 28 de septiembre de 2012 (RC 2887/2009 ) y de 9 de octubre de 2012 (RC 2119/2009 ). Relacionadas con las mismas se han dictado por este Tribunal las SSTS de 7 de julio de 2011 (RC 1055/2008 ) y 8 de noviembre de 2012 (RC 3218/2009 )).

   CUARTO .- Vistos los anteriores precedentes, y con la finalidad de responder al motivo de casación planteado, debe señalarse que la vigente regulación de las medidas cautelares en el proceso Contencioso-Administrativo de la Ley 29/1998, de 13 de julio (Capítulo II del Título VI) se integra, como se ha expresado, por un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

   1. Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.2 LRJCA ).

   2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la existencia del periculum in mora . En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que "la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso" .

   3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora , "la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero" .

   4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita ( perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de los elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y por que, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar, se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

   5. Como segunda aportación jurisprudencial ---y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia--- sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho ( fumus boni iuris ), la cual permite (1) en un marco de provisionalidad, (2) dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y (3) sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídico s de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutela cautelar.

   6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar, consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la "previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto" ; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación "en forma circunstanciada" de los citados intereses generales o de tercero.

   7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de "númerus apertus", de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remite a "cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia" .

   8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: La solicitud podrá llevarse a cabo "en cualquier estado del proceso" (129.1, con la excepción del núm. 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, "hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se hayan acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley" (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

   9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse "las medidas que sean adecuadas" para evitar o paliar "los perjuicios de cualquier naturaleza" que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma "podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho" (133.3).

   QUINTO .- Desde dicha perspectiva, el motivo no debe de prosperar por cuanto la aplicación, por la Sala de instancia, de los anteriores mandatos legales y criterios jurisprudenciales, se nos presenta como correcta, y ello, porque la fundamentación de la Sala de instancia se inclina por la concurrencia de una apariencia de buen derecho y ajuste al Ordenamiento jurídico de la resolución impugnada, señalando, igualmente, que la ejecución de la misma no haría perder la finalidad al recurso formulado, en el caso de que el mismo prosperase, y, añadiendo que, tal ejecución no produciría daños y perjuicios irreparables o de difícil reparación.

   Esto es, desde diversos puntos de vista, o, si se quiere, utilizando varios argumentos, se lleva a cabo por la Sala de instancia una valoración, provisional y limitada, de los fundamentos de la pretensión articulada por la recurrente y, frente a ellos, la Sala ha considerado que no debía prevalecer el hipotético y supuesto desarrollo urbanístico implícito ---en cuanto a sus posibilidades de desarrollo y su clasificación urbanística--- en las SSTSJ de Cataluña, y, luego, de este Tribunal Supremo.

   El motivo, pues, no ha de prosperar, y la medida cautelar suspensiva parcial ha de ser rechazada por cuanto el interés general medioambiental que en el Decreto impugnado se contienen ha de prevalecer, incluso, ante los pronunciamientos jurisdiccionales de la Sala de instancia, confirmadas por las de este Tribunal, ya que las mismas se producen en un ámbito estrictamente urbanístico y de clasificación del suelo, y realizadas de conformidad con las concretas pruebas en dichos recursos practicadas; pronunciamientos que, por otra parte, en modo alguno sitúan los terrenos que nos conciernen en el ámbito de los terrenos urbanizables. Claro es que el planeamiento, cual disposición de carácter general, conlleva, implica y supone un interés general ---como tradicionalmente ha expuesto la jurisprudencia---, mas ello lo será tan solo en el marco del cumplimiento de la legislación sectorial afectante, como en el supuesto de autos acontece.

   Dicho de otra forma, en la confrontación ---en el limitado ámbito procesal en el que nos encontramos--- entre el interés general que el desarrollo urbanístico representa ---tomado en consideración por la Sala de instancia en los pronunciamientos de precedente cita--- y el interés general derivado del cumplimiento de la normativa sectorial medioambiental que aquí mas directamente nos afecta, obvio es este el que debe primar, en un supuesto como el de autos, en el que de los propios términos de los Autos impugnados no puede deducirse el necesario ajuste a la legalidad.

   Ante tal situación ---fruto de la valoración probatoria de la propia Sala de instancia--- resulta lógico que la Sala de instancia acertó cuando procedió a la denegación de la medida cautelar solicitada, bien contemplemos la situación desde la perspectiva del periculum in mora del recurso, bien desde la doctrina del fumus boni iuri , bien desde la confrontación de los intereses en conflicto, de la que resulta la evidente afectación del interés general medioambiental implicado.

   Pues bien, partiendo de lo anterior, hemos de señalar que:

   1. Desde la perspectiva del periculum in mora es evidente que la no adopción de la medida cautelar cuestionada en modo alguno afectaría a la hipotética estimación del recurso, pues, obvio es, que la eficacia de la ejecución de la declaración del Parque Natural y la continuidad de su desarrollo a través del planeamiento medioambiental que a tal declaración se conecta, no afectaría a la futura e hipotética promoción urbanística pretendida cualquiera que fuera la situación evolutiva en que la misma se encontrara.

      Pues bien, como decíamos, desde la perspectiva del perículum im mora podemos percibir datos que nos acercan a la decisión de la no adopción de la medida cautelar denegada, siendo aconsejable (teniendo en cuenta los demás argumentos que veremos a continuación) paralizar el hipotético desarrollo urbanístico hasta tanto se clarifique que el suelo en el que se pretende llevar a cabo resulta urbanísticamente viable al efecto.

   2. Por lo que se refiere a la prevalencia de los intereses generales (que implica el mantenimiento de la legalidad urbanística anterior y el desarrollo del planeamiento aprobado) debemos señalar que resulta difícil la operación comparativa que le serviría de apoyo. Desde una perspectiva tendríamos los intereses ---públicos y particulares--- derivados de los pronunciamientos jurisdiccionales sobre el Plan Metropolitano, pero, sin embargo, resulta mas que razonable mantener la situación hasta tanto se determinen definitivamente las auténticas posibilidades de desarrollo de una perspectiva ---superior y vinculante--- medioambiental.

   3. Por último, desde la perspectiva de la doctrina jurisprudencial del fumus boni iuris debe simplemente destacarse que una valoración, provisional y limitada, de los fundamentos de la pretensión articulada por los recurrentes, no puede, en este momento, contar con un evidente respaldo jurisdiccional, pese a los anteriores pronunciamientos jurisdiccionales, sobre todo cuando los mismos en ningún momento han declarado el carácter urbanizable de los terrenos. Esto es, que hemos de aceptar la decisión de instancia en relación con la aplicación de la citada doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, que ha permitido a la Sala de instancia, sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar positivamente la solidez de los fundamentos jurídicos del Decreto impugnado.

      Ante tal situación ---fruto de la valoración conjunta que realizamos--- la Sala de instancia acertó cuando procedió a la denegación la medida cautelar solicitada, bien contemplemos la situación bien desde la perspectiva del periculum in mora del recurso, bien desde la doctrina del fumus boni iuri, bien desde la confrontación de los intereses en conflicto, de la que resulta la evidente afectación del interés general que hemos señalado con la posible derivación a otros intereses de los propios recurrentes.

      En consecuencia, hemos de señalar que en modo alguno el Tribunal a quo ha vulnerado lo dispuesto por el artículo 130 de la Ley Jurisdiccional al denegar la medida cautelar de él interesada, lo que implica la desestimación del motivo de casación invocados con la consiguiente confirmación de los autos recurridos.

1. No haber lugar al Recurso de Casación 960/2012 interpuesto por la entidad JOSEL, S. L. contra el Auto dictado por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 12 de diciembre de 2011 , por el que fue desestimado el recurso de súplica formulado por la citada entidad recurrente contra el anterior Auto, de fecha 4 de mayo de 2011 , por el que se acordó denegar a la solicitud de la medida cautelar de suspensión solicitada por la recurrente del Decreto 146/2010, de 19 de octubre, de Declaración de Parque Natural de la Sierra de Collserola y de las Reservas Naturales parciales de la Font de Groga y de la Rielada-Can Balasc, objeto del Recurso Contencioso-administrativo 478/2010, seguido ante la Sala de instancia.

2. Imponer las costas a la parte recurrente, en los términos expresados.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, Excmo. Sr. Don Rafael Fernandez Valverde, estando constituida la Sala en Audiencia Pública, de lo que certifico.