STS, 21 de Diciembre de 2012

La representación procesal de la entidad mercantil COMPAÑÍA DE TRANSFORMACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE MARISMAS, S.L., por escrito de 17 de noviembre de 2006, interpuso recurso contencioso-administrativo, contra la Resolución del Secretario General de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de 5 de octubre de 2006, por la que se convoca a la recurrente para el levantamiento de acta previa de ocupación de la Finca nº NUM000 del Polígono NUM001 , Parcela NUM002 , afectada por el Expediente de Expropiación forzosa " Proyecto: 551-SE, de Modernización de la Zona Regable de las Marismas del Guadalquivir. Término Municipal de Utrera. Provincia de Sevilla".

Tras los trámites pertinentes la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, dictó Sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor:

"Que desestimamos el recurso contencioso-administrativo nº 1113/2006 interpuesto por la entidad COMPAÑÍA DE TRANSFORMACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE MARISMAS S.L. contra el acuerdo impugnado precitado en el fundamento jurídico primero de esta sentencia. Sin costas. Y a su tiempo con certificación de esta sentencia para su cumplimiento, devuélvase el expediente administrativo al lugar de procedencia."

Notificada la anterior Sentencia, por la representación procesal de la parte recurrente, se presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, preparando recurso de casación contra la misma. Por providencia de fecha 16 de diciembre de 2009, la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparezcan ante el Tribunal Supremo.

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, en fecha 12 de febrero de 2010 , el Procurador D. Luciano Rosch Nadal, en nombre y representación de la mercantil COMPAÑÍA DE TRANSFORMACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE MARISMAS, S.L., presentó escrito de interposición del recurso de casación en el que hace valer cinco motivos de casación al amparo del art. 88.1 d) de la Ley de la Jurisdicción .

Denuncia en el primer motivo, la infracción del artículo 218.1 LEC y del artículo 24 CE , por cuanto la Sentencia de instancia incurre en contradicción e incongruencia, produciendo a la recurrente indefensión.

En el segundo motivo, invoca la vulneración de los artículos 15 a 20 LEF , así como de la jurisprudencia que los interpreta, puesto que no ha existido relación de bienes y derechos, ni proyecto de obras y servicios, ni resolución sobre la necesidad de ocupación, ni trámite de información pública, lo que implica la nulidad del expediente.

Aduce en el tercer motivo, la infracción de los artículos 3 , 24 y siguientes de la Orden del MOP de 12 de marzo de 1996, por el que se aprueba el Reglamento Técnico sobre seguridad de presas y embalses, y del artículo 25.3 de la Orden del MOP de 31 de marzo de 1967, de Instrucción para proyecto, construcción y explotación de grandes presas. Sostiene la parte que, a la vista del expediente administrativo y en base a las informaciones recabadas de forma extraoficial, ha podido constatar que existe una carencia de motivación que justifique la necesidad de expropiación de la parcela de su propiedad puesto que queda fuera del ámbito de la Comunidad de Regantes beneficiaria de la expropiación, y que la balsa a construir en dicha parcela es una "gran presa" que carece de la autorización del órgano competente y que se halla ubicada fuera del perímetro de las tierras a las que va a servir

Invoca en el cuarto motivo, la infracción del artículo 124.2 de la Ley de Aguas , en relación con el órgano competente para la aprobación del proyecto de obra hidráulica, y del artículo 30.1 de la Ley 1/1994, de 11 de enero, de Ordenación del Territorio de Andalucía , en relación con el informe sobre la coherencia territorial de la actuación en virtud de sus efectos en la Ordenación del Territorio. Sostiene la recurrente que en el presente caso, la declaración de utilidad pública se une a la de interés general sin existencia siquiera de proyecto aprobado por autoridad competente en materia hidráulica, a los efectos de los embalses que se pretenden construir

Finalmente solicita en el escrito de recurso una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados para el caso de que no sea posible la restitución "in natura".

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó al Procurador D. Ignacio Aguilar Fernández, en su calidad de representante procesal de la COMUNIDAD DE REGANTES DIRECCION000 y al Sr. Abogado del Estado, en representación de la ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, para que formalizaran escrito de oposición, en el plazo de treinta días, habiendo evacuado el trámite mediante sendos escritos de 13 de octubre de 2010 y 8 de noviembre de 2010, respectivamente, en los que se opusieron al recurso de casación en virtud de los motivos y consideraciones que estimaron pertinentes y suplicaron a la Sala, el Procurador Sr. Aguilar Fernández, "...dicte Sentencia en virtud de la cual acuerde desestimar el recurso de casación interpuesto de contrario, acordando ajustada a Derecho la Sentencia recurrida..." , y el Sr. Abogado del Estado, "...dicte sentencia por la que se indmita el recurso o, en su defecto, declare no haber lugar al mismo y se impongan las costas a la entidad recurrente."

Conclusas las actuaciones, se señaló para votación y fallo la audiencia del día 12 de diciembre de 2012, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Carlos Lesmes Serrano , Magistrado de la Sala.

La Sentencia que se recurre en casación desestimó el recurso contencioso-administrativo que la COMPAÑÍA DE TRANSFORMACÓN Y EXPLOTACIÓN DE MARISMAS, S.L., había interpuesto frente a la resolución de la Secretaría General de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 5 de octubre de 2006 por la que se convocaba a la entidad recurrente al levantamiento del acta previa de ocupación de la finca de su propiedad, en virtud del expediente expropiatorio que se seguía para la modernización de la zona regable de las marismas del Guadalquivir.

La parte había deducido del acto impugnado la pretensión de nulidad de todo el expediente expropiatorio así como la indemnización por los daños y perjuicios causados. Imputaba el actor a la Administración la comisión de diversas irregularidades en la tramitación del expediente expropiatorio, lo que le habría producido indefensión, y en el propio Proyecto de Modernización de la zona regable de las marismas del Guadalquivir que le servía de fundamento.

La Sala de instancia abordó estas cuestiones en el fundamento tercero de la sentencia, en el que dijo:

" TERCERO.- Aplicando las consideraciones contenidas en el fundamento anterior al particular supuesto que nos ocupa, ya adelantamos la conclusión de que no ha existido ninguna irregularidad en el procedimiento expropiatorio que por implicar efectiva indefensión del recurrente pudiera determinar su nulidad.

Así, por acuerdo de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Regantes " DIRECCION000 ", de fecha 24 de julio de 2003, se aprobó el Proyecto de Modernización de la Zona Regable de las Marismas del Gaudalquivir, términos municipales de Dos Hermanas, Los Palacios y Villafranca, Utrera y Las Cabezas de San Juan (Sevilla) que lleva implícito la construcción de tres balsas destinadas al almacenamiento o acopio de agua para complementar la toma del Canal Principal del Bajo Guadalquivir y que fue definitivamente aprobado por Resolución de la Presidencia del Instituto de Reforma Agraria de Andalucía de fecha 13 de octubre de 2004º.

En la medida en que dicho Proyecto precisaba de una declaración de impacto ambiental favorable, éste fue sometido a información pública mediante anuncios insertos en los tablones de los Ayuntamientos antes citados, así como mediante edicto en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla de 18 de agosto de 2005 y en cuyo trámite la actora pudo formular alegaciones.

Por lo demás, consta el acuerdo de iniciación del procedimiento expropiatorio para la ejecución del Proyecto citado por parte del Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir de fecha 12 de septiembre de 2006 y la notificación personal a la actora para el levantamiento del acta previa a la ocupación, por lo que no se aprecia ningún vicio en la tramitación del procedimiento expropiatorio como ya indicamos anteriormente."

Antes de entrar a examinar los motivos casacionales que invoca el recurrente es preciso traer a colación algunos antecedentes de interés para la resolución del recurso.

El art. 75 Uno. a ) y dos de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social, declara de interés general determinadas obras de regadío, y en particular para lo que aquí nos interesa las obras de modernización y consolidación de los regadíos de las comunidades de regantes del Valle Inferior del Guadalquivir (Sevilla) y Bajo Guadalquivir (Sevilla), lo que significó la declaración de utilidad pública a los efectos del art. 9 , 10 y 11 de la Ley de Expropiación Forzosa , y la declaración de urgencia a los efectos del art. 52 de la LEF .

Por Acuerdo de la Junta General Extraordinaria de la Comunidad de Regantes " DIRECCION000 ", de fecha 24 de julio de 2003, se aprobó el Proyecto de Modernización de la Zona Regable de las Marismas del Gaudalquivir, términos municipales de Dos Hermanas, Los Palacios y Villafranca, Utrera y Las Cabezas de San Juan (Sevilla), Proyecto que llevaba implícito la construcción de tres balsas destinadas al almacenamiento o acopio de agua para complementar la toma del Canal Principal del Bajo Guadalquivir y que fue definitivamente aprobado por Resolución de la Presidencia del Instituto de Reforma Agraria de Andalucía de fecha 13 de octubre de 2004.

Durante la tramitación de dicho Proyecto y al ser preciso una declaración de impacto ambiental favorable, éste fue sometido a información pública mediante anuncios insertos en los tablones de los Ayuntamientos antes citados, así como mediante edicto en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla de 18 de agosto de 2005.

Para la ejecución del Proyecto, con fecha 12 de septiembre de 2006, el Presidente de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir dictó Acuerdo de inicio del procedimiento expropiatorio, notificándose personalmente a la actora para el levantamiento del acta previa de ocupación, acto contra el que se interpuso recurso contencioso-administrativo.

Los motivos de casación son cuatro.

El primero está defectuosamente formulado pues se hace valer por el apartado d) del art. 88.1 de la Ley Jurisdiccional , reservado para la denuncia de los errores in iudicando cometidos por la Sala de instancia, cuando de lo que realmente se queja la parte es de la forma de proceder el Tribunal al dictar sentencia por no dar respuesta a alguna de sus pretensiones (incongruencia omisiva) e incurrir en contradicciones en su razonamiento (incongruencia interna). Bastaría esta deficiencia formal para rechazar el motivo. No obstante, hemos de señalar que la sentencia no incurre en ninguno de los defectos apuntados ya que da respuesta a la pretensión contenida en la demanda y explica de forma coherente y comprensible las razones de su rechazo. También los defectos que se imputan al propio Proyecto de Modernización de la Zona Regable de las Marismas del Guadalquivir son objeto de atención en la sentencia, que considera, y así lo expresa, que tales defectos técnicos o de procedimiento debieron alegarse durante su sustanciación en la medida en que la parte tuvo la oportunidad de participar en el trámite de información pública y formular las alegaciones que hubiese estimado oportunas.

En el motivo segundo se alega la infracción de los arts. 15 a 20 de la Ley de Expropiación Forzosa por haber omitido la Administración expropiante el cumplimiento del procedimiento establecido en dichos preceptos, concretamente la elaboración de una relación de bienes y derechos a expropiar, el trámite posterior de información pública y la resolución sobre necesidad de ocupación, sin que se puedan sustituir estos trámites por el realizado por la Administración de exposición al público del Proyecto de Modernización de la Comunidad de Regantes de las Marismas del Guadalquivir en los términos municipales de Dos Hermanas, Los Palacios y Villafranca, las Cabezas de San Juan y Utrera para obtener la Declaración de Impacto Ambiental.

La Administración recurrida no niega que se haya prescindido de esos trámites durante la sustanciación del procedimiento expropiatorio, si bien considera que su omisión se justifica por la tramitación previa del Proyecto de Modernización de la Comunidad de Regantes de las Marismas del Guadalquivir, tramitación en la que, a los efectos de la Declaración de Impacto Ambiental, se abrió un trámite de información pública en el que la parte actora pudo participar y efectuar las alegaciones que estimare precisas en defensa de sus intereses.

El artículo 15 de la Ley de Expropiación Forzosa establece que, una vez declarada la utilidad pública o interés social de la expropiación, la Administración debe resolver sobre la necesidad concreta de ocupar los bienes o adquirir los derechos que sean estrictamente indispensables para el fin de la expropiación. Se abre con este trámite esencial del procedimiento expropiatorio un haz de garantías para el expropiado pues le permite discutir le necesidad o incluso la extensión del concreto sacrificio de sus bienes o derechos para la satisfacción de la utilidad pública o interés social que justifica la expropiación, pues no solo permite controlar en ese momento la legalidad de la causa expropiando, la extensión de la ocupación a fin de que se limite a lo estrictamente necesario, o, en su caso, se proceda a la expropiación total o parcial de la finca ( art. 23 LEF ), sino que incluso le habilita para proponer a la Administración posibles alternativas de ocupación de bienes distintos, señalando la localización de la obra o servicio en lugar diferente ( art. 19.1 LEF ). Ello es así porque el ordenamiento jurídico no otorga a la Administración un pleno poder para expropiar sino una potestad limitada en cuanto a su ejecución. Como señalamos en nuestra sentencia de 9 de marzo de 1993 , la formulación de la expropiación, contenida en el art. 33 de la Constitución , presupone que la finalidad de la privación o restricción de la propiedad privada, concretada en la subordinación de tal derecho a las necesidades del interés público o utilidad social, ha de recaer en la fijación de un bien concreto y específico, adecuado para el cumplimiento de tales necesidades públicas o sociales.

Cierto es que el art. 17.2 prevé que la declaración de necesidad de ocupación se halla implícita en la aprobación del proyecto de obras y servicios siempre que comprenda la descripción material detallada de los bienes o derechos que considere de necesaria expropiación, requisito que el propio art. 52, relativo a las expropiaciones urgentes como la que aquí se ha llevado a cabo, también contempla. Así, cuando se omite aquel trámite esencial es preciso el examen de lo concretado por la Administración en el trámite de aprobación del proyecto, muy particularmente si el grado de concreción material de los bienes y derechos a expropiar se ha producido. Pues bien en nuestro caso, según se deduce del expediente, ese grado de concreción no se produce hasta la redacción del anejo de expropiaciones por la Comunidad de Regantes en el año 2006, dos años después de la aprobación definitiva del Proyecto por Resolución de la Presidencia del Instituto de Reforma Agraria de Andalucía de fecha 13 de octubre de 2004, sin que los anuncios realizados tanto en el Boletín Oficial de la Provincia de Sevilla como en los tablones de anuncios de los Ayuntamientos afectados tengan el grado de concreción exigible como para tener por satisfechas las exigencias derivadas del referido artículo 17 de la Ley de Expropiación Forzosa , pues la finalidad de tales anuncios era dar a conocer la evaluación de impacto ambiental de un proyecto muy amplio de mejora del sistema de regadío afectante a cuatro términos municipales.

La omisión de esos trámites esenciales determina la concurrencia en el expediente expropiatorio de un defecto o vicio procedimental trascendente, determinante de la nulidad de actuaciones pretendida en la demanda, pues la aprobación de Planes o Proyectos exige, a los efectos de la expropiación, el contenido informativo que resulta de lo previsto en la Ley de Expropiación Forzosa para poder resolver posteriormente en orden a la necesidad de ocupación pues sólo de esa manera tienen los interesados la posibilidad de discutir la localización de la obra efectuada por la Administración y proponer en su caso alternativas, sin que la norma inserta en el art. 52.1ª de la LEF altere la constatada exigencia legal, reiterada en el art. 56.1 del Reglamento de Expropiación Forzosa , defecto que es trascendente en cuanto susceptible de causar indefensión a la COMPAÑÍA DE TRANSFORMACÓN Y EXPLOTACIÓN DE MARISMAS, S.L., propietaria de los terrenos afectados, al no poder rebatir la solución adoptada por la Administración, cuya actuación definitiva será por tanto ilegal y equiparable a la vía de hecho, todo lo cual determina la procedencia de este segundo motivo de casación.

En los motivos tercero y cuarto la parte centra su crítica en el procedimiento de aprobación del Proyecto de Modernización de la Zona Regable de las Marismas del Guadalquivir que no fue objeto de impugnación en el proceso de instancia, por lo que no resulta procedente su consideración.

La apreciación del motivo determina la estimación del recurso de casación y, consecuente con ello, el pronunciamiento sobre el fondo del litigio en los términos en los que se propuso en la instancia. En este sentido procede estimar la pretensión deducida en relación con la declaración de nulidad del acto recurrido, por razón de la efectiva indefensión producida a la Compañía de Transformación y Explotación de Marismas, S.L., por las omisiones a que dio lugar el procedimiento expropiatorio, sin que sea procedente sin embargo hacer pronunciamiento alguno sobre la procedencia de indemnización de daños y perjuicios por no resultar de los autos la imposibilidad de restitución in natura de los bienes afectados por la expropiación, ello sin perjuicio de que hubiere lugar a ella de acreditarse tal imposibilidad.

Con arreglo al art. 139 LJCA , no procede hacer imposición de las costas de este recurso de casación y, en cuanto a las costas de la instancia, no se aprecia temeridad o mala fe que justifiquen una condena al pago de las mismas.

Ha lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil COMPAÑÍA DE TRANSFORMACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE MARISMAS, S.L., contra la Sentencia de fecha 3 de noviembre de 2009, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el recurso 1113/2006 , sentencia que anulamos y dejamos sin efecto.

Estimamos parcialmente el recurso contencioso-administrativo promovido contra la Resolución del Secretario General de la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir, de 5 de octubre de 2006, por la que se convoca a la recurrente para el levantamiento de acta previa de ocupación de la Finca nº NUM000 del Polígono NUM001 , Parcela NUM002 , afectada por el Expediente de Expropiación forzosa " Proyecto: 551-SE, de Modernización de la Zona Regable de las Marismas del Guadalquivir. Término Municipal de Utrera. Provincia de Sevilla ", con anulación del procedimiento expropiatorio, con restitución de los bienes expropiados al recurrente, sin que resulte procedente hacer pronunciamiento alguno sobre la pertinencia de una indemnización.

No hacemos imposición de costas.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Carlos Lesmes Serrano , estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretario, certifico.