STS, 13 de Diciembre de 2012

Ante la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, se ha seguido el recurso número 258/2007 , interpuesto por «Comercial Jupama, S.A.» contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud de revocación de la autorización de instalación, apertura y funcionamiento, del salón recreativo tipo mixto en la Avenida de Mesa y López, 54, de Las Palmas de Gran Canaria.

En fecha 29 de septiembre de 2009 la Sala del Tribunal Superior de Justicia dictó Sentencia con este fallo:

PRIMERO.- ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO:

1º.- ANULANDO LA DESESTIMACIÓN POR SILENCIO ADMINISTRATIVO DE LAS PETICIONES FORMULADAS POR LA RECURRENTE CONFORME A LOS FUNDAMENTOS DE LA PRESENTE SENTENCIA, DEBIENDO, EN CONSECUENCIA, PROCEDER LA ADMINISTRACIÓN A INICIAR EL PROCEDIMIENTO CORRESPONDIENTE.

2º.- SIN QUE PROCEDA QUE POR ESTA SALA SE REALICE PRONUNCIAMIENTO ALGUNO SOBRE EL FONDO.

SEGUNDO.- No hacer especial pronunciamiento sobre costas.

El Letrado del Servicio Jurídico de la Comunidad Autónoma de Canarias interpuso contra la citada sentencia el presente recurso de casación, que se tramitó con el número 6055/2009, al amparo de los siguientes motivos:

- Al amparo del art. 88.1.c), de la L.J ., por quebrantamiento de las formas esenciales del juicio, por infracción de las normas reguladoras de la Sentencia.

PRIMERO.- Se vulnera por el fallo recurrido el art. 45.2.d), LJ, en relación con 69.b) del mismo texto legal , en cuanto que la demandada planteó la falta de capacidad procesal del recurrente y, en consecuencia, la | la inadmísibilidad del recurso, con forme a la regla del art. 69, b), también de la LJ ., al no constar acreditado que la entidad en cuyo nombre se interpone este concreto recurso, haya decidido interponerlo, sin que baste, al efecto, el apoderamiento genérico, cuando el específico es negado, como en este caso, por la parte demandada, como reiteradamente tiene declarado el Tribunal Supremo en Sentencias tales, como la del 26.1.1988 , 11.6.1992 y 2.11.1994 '

SEGUNDO.- Infracción por el fallo recurrido el art. 45.2.d), LJ, en relación con el 69.b) del mismo texto legal , porque una vez alegada al contestar a la demanda, esa causa de inadmisibilidad del recurso y, pasado el plazo del art. 138.1, LJ , sin que se subsanase el defecto, la Sala a quo no dictó resolución o declaró en su fallo la inadmisibilidad del recurso.

- Al amparo del art. 88.1.d), de la Ley de la Jurisdicción , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate.

TERCERO.- El fallo recurrido vulneró el art. 45.2.d) LJ en relación con el art. 69.b), en cuanto que al no haberse acompañado con el escrito de Interposición del recurso del documento o documentos que justificaran que en este pleito concreto el órgano competente de la persona jurídica había decidido accionar, ni haberse reportado esa documentación ante la alegación de la demandada en tal sentido, en el plazo legal del art. 138.1 LJ se vulneró aquellos preceptos, al no declararse la inadmisibilidad del recurso, tal como procedía de su aplicación.

- AI amparo del art. 88.1.d), de la Ley 29/1998 , fracción de la jurisprudencia que fuera aplicable para resolver las cuestiones objeto de debate.

CUARTO.- El fallo recurrido vulnera también el criterio jurisprudencial consolidado, acogido en el art. 45.2.d), de la LJ , relativo a que, cuando por la demandada se alega que no se tiene acreditado que quién recurre haya sido facultado para accionar en el recurso concreto en el que dice actuar en nombre y representación de una persona jurídica, es necesario que se reporte el documento o documentos que acrediten que aparte del poder general para pleitos existe también el documento en el que conste cuál es el órgano competente de la persona jurídica para decidir accionar y que exprese la voluntad de ese órgano de la persona jurídica decidiendo su intervención en el proceso concreto en el que se discute la representación y que esto se haga en el plazo de diez días desde el momento en que quién dice representar a la persona jurídica tenga conocimiento del planteamiento de la otra aparte contrario a la existencia de la representación. »

Terminando por suplicar dicte sentencia, por la que case la sentencia recurrida y, de estimarse el Segundo motivo del recurso, se mande reponer las actuaciones al estado y momento en que se hubiera incurrido en la falta y de estimarse cualquiera de los restantes motivos, se resuelva lo que corresponda de acuerdo con la súplica del escrito de contestación a la demanda y, en consecuencia, desestime el recurso contencioso-administrativo.

Admitido a trámite el recurso de casación interpuesto en los términos expuestos, el Procurador Don Antonio García Martínez, en representación de «Comercial Jupama, S.A.», formuló escrito de oposición al recurso, suplicando se confirme la sentencia recurrida, con imposición de las costas del recurso de casación a la Administración recurente.

El Procurador Don Julián Sanz de Aragón, en representación de «Oper Canarios, S.L.», manifestó compartir la pretensión de la parte recurrente, suplicando se dicte nueva sentencia por la que se declare la inadmisión del recurso y, subsidiariamente, para el caso de que se desestime el motivo de inadmisión invocado, se declare la conformidad a derecho de la actuación de la Administración que fue objeto de impugnación.

Se señaló para votación y fallo el 28 de noviembre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, Magistrada de la Sala

El Letrado del servicio jurídico de la Comunidad Autónoma de Canarias impugna en este recurso la sentencia de 29 de septiembre de 2009 dictada por el Tribunal Superior de Justicia de dicha Comunidad con sede en Santa Cruz de Tenerife que estimaba parcialmente las pretensiones deducidas por la entidad «Comercial Jupama, S.A.» contra la desestimación por silencio administrativo de la solicitud formulada ante la Dirección General de Administración Territorial y Gobernación del Gobierno de Canarias, de revocación de la autorización de instalación, apertura y funcionamiento de Salón recreativo.

En lo que ahora interesa, el Letrado de la citada Administración opuso la falta de capacidad procesal de la demandante por ausencia del acuerdo corporativo para recurrir que exige el artículo 45.2.d) de la Ley de la Jurisdicción . La Sala rechazó esta excepción con apoyo en este fundamento:

[...] En relación a la capacidad procesal y documentación aportada consta el poder conferido por el Consejero Delegado de la recurrente, entre cuyas facultades se encuentra la de conferir y revocar toda clase d de poderes a favor de abogados y procuradores de los tribunales, con la facultad de interponer, desistir o transigir en toda clase de acciones ...

Habiendo declarado el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de noviembre de 1994 , dispone que: "Tampoco puede acogerse favorablemente la causa de inadmisibilidad del art. 82.b) LJ , por cuanto, el acuerdo favorable del órgano estatutario de la entidad recurrente que tenga facultades para decidir sobre el ejercicio de acciones, es una exigencia que opera sólo respecto de aquellas instituciones o corporaciones que por ministerio de la ley o por prescripción estatutaria están obligadas a recabar el acuerdo favorable de determinados órganos para ejercitar válidamente las acciones que les competan, no siendo en ningún caso requisito extensivo al ejercicio de acciones por las personas jurídicas y menos de naturaleza mercantil, entendiéndose por el contrario que incluso el otorgamiento de poder para litigar comporta aquella autorización, criterio mantenido de antiguo por esta Sala con base en el principio espiritualista que inspira la referida ley procesal , robustecido por el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 CE y el principio "por actione" que de él se deriva".

El recurrente formula cinco motivos de casación referidos a la misma causa de inadmisión del recurso contencioso-administrativo.

El primero, acogido al apartado c) del artículo 88.1 de la Ley jurisdiccional , se fundamenta en la vulneración por el fallo recurrido del artículo 45.2.d) antes citado, en relación con el artículo 69.b), en cuanto resulta insuficiente para cumplir dicho requisito el apoderamiento genérico al representante de la sociedad actora. Cita en su apoyo la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2008 .

El segundo motivo, bajo igual cobertura, denuncia la infracción de los mismos preceptos en relación con el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción , toda vez que el Tribunal dictó sentencia pese a no haberse subsanado en plazo el defecto de capacidad.

El tercero, también sujeto al apartado c) del artículo 88.1, por vulneración del artículo 24.1 de la Constitución , a causa de que se ha privado a la Administración recurrente de la tutela judicial efectiva al rechazar la inadmisibilidad del recurso pese a concurrían las condiciones para adoptar este pronunciamiento.

El cuarto y quinto motivos, estos ya amparados en el apartado d) del referido artículo 88.1, se asientan, respectivamente, en la infracción de los señalados artículos 45.2.d ), 69.b ) y 138.1 de la Ley de la Jurisdicción y de la jurisprudencia que los interpreta.

La decisión de este recurso de casación ha de partir necesariamente del reproche a su defectuosa formulación, pues presenta nada menos que en cinco diferentes motivos casacionales lo que en realidad constituye uno solo, vulnerando así la doctrina de esta Sala contraria a la invocación conjunta del mismo motivo en diferentes apartados del artículo 88.1 de la Ley de la Jurisdicción .

De estos cinco motivos, el encauzamiento de los tres primeros en el apartado c) es claramente improcedente.

En sentencia de 4 de mayo de 2004 (RC 2700/2001 ), con criterio reiterado en las más recientes de 13 de noviembre de 2009 (RC 4761/2005 ) y 8 de junio de 2012 (RC 3811/2011 ), ya dijimos que «Cuando la sentencia declara la inadmisibilidad del recurso fundándose en el incumplimiento o la falta de presupuestos o requisitos procesales -como ocurre en el caso ahora enjuiciado-, el cauce adecuado para plantear la infracción es el artículo 88.1 d) de la Ley 29/1998 aplicable a este recurso de casación por razones temporales». Por ello: «No puede canalizarse este supuesto mediante el motivo que ampara el quebrantamiento de las formas procesales (artículo 88.1 c]), pues éste se refiere a los vicios in procedendo [en el procedimiento] en que pueda incurrirse por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales durante la tramitación del proceso o por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al dictar ésta, pero no a la aplicación de las normas procesales efectuada en la sentencia para apreciar la concurrencia de los presupuestos exigidos por la ley para interponer el recurso contencioso-administrativo. La posible infracción de las normas del ordenamiento jurídico infringidas al resolver la cuestión planteada acerca de la posible inadmisibilidad del recurso constituye en este supuesto un vicio in iudicando [en el enjuiciamiento], como son los que se cometen al enjuiciar el thema decidendi [cuestión que debe resolverse]».

En lo que respecta a los motivos sujetos al apartado d), ambos se refieren a la única cuestión que intenta suscitar el recurrente. Esta cuestión no es otra que el cumplimiento del requisito del acuerdo corporativo para recurrir conforme a la jurisprudencia mantenida por esta Sala a partir de la Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 (RC 4755/2005 ), interpretativa del artículo 45.2.d) LJCA y de las consecuencias en orden a la subsanación que derivan del artículo 138. Por tanto, ambos motivos deben examinarse conjuntamente y, por las razones que expondremos, merecen ser acogidos.

La sentencia en que se apoya la Sala de instancia para resolver la causa de inadmisibilidad data del año 1994, y su doctrina ha sido superada por la mencionada sentencia del Pleno, dictada en relación con una sociedad mercantil y en la que se declara que el requisito del artículo 45.2.d) es aplicable a todas las personas jurídicas, cualquiera que sea la entidad demandante.

La aplicación del artículo 45.2.d) a las sociedades mercantiles ha sido después reiterada en múltiples sentencias. Con excepción de la de fecha 11 de diciembre de 2009 (RC 73/2009), existe una consolidada doctrina que así lo mantiene, recientemente expuesta en la Sentencia de 23 de noviembre de 2012 (RC 6427/2011 ).

Pues bien, siguiendo la pauta marcada por la citada sentencia del pleno, debe diferenciarse, en el ámbito de las personas jurídicas, entre el poder de representación y la competencia decisoria para el ejercicio de acciones judiciales. Esta última es ostentada por el órgano social que tiene asignada esta función estatutariamente, y, en su defecto, el indicado por la concreta normativa aplicable. Para comprobar el cumplimiento de la carga procesal que impone el artículo 45.2.d) es preciso que exista un acuerdo o decisión válida de recurrir y, además, que conste fue adoptado por el órgano de la persona jurídica que tenga atribuida esta función.

Por regla general, el desconocimiento de las disposiciones estatutarias relativas al ejercicio de acciones judiciales impide apreciar si el acuerdo para recurrir fue tomado por el órgano competente, pero tal omisión puede ser suplida mediante la inserción en el acta notarial de apoderamiento de las estipulaciones de los estatutos que atribuyen esta facultad al poderdante. Ahora bien, la mera manifestación del Notario de que los administradores sociales ostentan capacidad para otorgar el apoderamiento no subsana tal ausencia ( Sentencias de 8 de septiembre de 2011, RC 2318/2008 , y 2 de febrero de 2012, RC 2411/2009 ).

En lo que aquí respecta, conviene hacer una somera referencia a las vicisitudes procesales que han afectado al cumplimiento de este requisito. Así, con el escrito de interposición del recurso se adjuntó el poder para pleitos otorgado por el Presidente y Consejero delegado de la sociedad anónima demandante, «Jupama». Opuesta por el Letrado de la Administración autonómica la causa de inadmisión del recurso en la contestación a la demanda, se aportó después por la actora, con finalidad subsanatoria, un escrito de alegaciones al que se acompañaba una segunda escritura de otorgamiento de «poder de representación procesal» fechada el 26 de noviembre de 2007. En esta se hacía constar el nombramiento del otorgante como Consejero Delegado en virtud de acuerdo de la Junta general extraordinaria y universal de la sociedad, así como su facultad para «Conferir y revocar toda clase de poderes a favor de Abogados y Procuradores de los Tribunales, con la facultad de interponer, desistir o transigir en toda clase de acciones, y en su caso promover, seguir, renunciar y terminar toda clase de recursos, así ordinarios como ordinarios, como el de casación o revisión...»

Nos encontramos, así pues, ante una situación ya examinada por la Sala y considerada insuficiente para acreditar el cumplimiento de este presupuesto procesal. Se trata de la constatación notarial de que el otorgante del poder tiene capacidad para hacerlo, pero no figura si también la tiene para decidir por sí solo, en calidad de Consejero delegado o cualquier otra, el ejercicio de la concreta acción judicial de que se trata. Siguiendo la línea de anteriores pronunciamientos, hubiera sido necesario contar con la literalidad de las disposiciones estatutarias relativas al ejercicio de acciones judiciales para comprobar qué órgano es el competente para decidir al respecto, así como el acuerdo social relativo a la interposición de la acción deducida en el pleito, lo que conduce a la estimación del motivo.

Estimado el motivo y casada la Sentencia, este Tribunal debe pronunciarse sobre la procedencia de la causa de inadmisibilidad, aunque no es posible hacerlo sin requerir previamente la aportación del documento cuya ausencia advertimos, siguiendo así lo declarado en nuestras Sentencias de 15 de diciembre de 2011 (RC 2620/2009 ), 19 de abril de 2012 (RC 6412/2009 ) y 24 de abril de 2012 (RC 5372/2009 ), entre otras muchas. En estos pronunciamientos hemos matizado la Sentencia del Pleno de 5 de noviembre de 2008 en lo que afecta a las facultades de subsanación del requisito a que nos estamos refiriendo, en concreto a la necesidad del requerimiento regulado en el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción . Así, en la Sentencia de 18 de mayo de 2012 (RC 6014/2008 ) dijimos:

[...] Tal requerimiento del Tribunal sí resultará necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución ; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa. Así pues, si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional (en este sentido, a título de muestra, STS de 7 de diciembre de 2011, RC 887/2009 , con abundante cita de jurisprudencia en el mismo sentido).

En lo que aquí respecta es preciso, por tanto, devolver las actuaciones a la Sala de instancia a fin de que requiera a la entidad recurrente para que aporte los documentos destinados a acreditar los extremos antes citados, es decir, los estatutos de la sociedad demandante y la certificación del acuerdo del órgano social competente para decidir la interposición del recurso contencioso-administrativo, tras lo cual habrá de resolver sobre la observancia del aludido requisito y, en caso favorable, sobre el fondo del asunto.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no procede imponer a ninguna de las partes las costas procesales de la primera instancia ni del presente recurso.

Por todo ello, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos concede la Constitución.

HA LUGAR al recurso de casación número 6055/2010, interpuesto por el LETRADO DEL SERVICIO JURÍDICO DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE CANARIAS contra la Sentencia de 29 de septiembre de 2009 dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Primera, del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de Tenerife, en el recurso contencioso-administrativo núm. 258/2007 , que casamos.

Se retrotraen las actuaciones al momento inmediatamente anterior al de dictar Sentencia, a fin de que el Tribunal de instancia otorgue un plazo a la parte recurrente para que subsane el defecto procesal consistente en la falta de acuerdo corporativo para la interposición del recurso contencioso-administrativo mediante la aportación de los oportunos documentos, y dicte luego la sentencia que proceda en función del resultado del requerimiento.

No hacemos imposición de costas causadas a las partes ni en relación con las causadas en el presente recurso de casación, ni en relación con las producidas en la instancia.

Así por esta nuestra sentencia, que deberá insertarse por el Consejo General del Poder Judicial en la publicación oficial de jurisprudencia de este Tribunal Supremo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .-Pedro Jose Yague Gil.-Manuel Campos Sanchez-Bordona.-Eduardo Espin Templado.-Jose Manuel Bandres Sanchez-Cruzat.- Maria Isabel Perello Domenech.-Rubricado.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Magistrada Ponente Excma. Sra. Dª. Maria Isabel Perello Domenech, estando constituida la Sala en audiencia pública de lo que, como Secretaria, certifico.