STS, 7 de Diciembre de 2011

La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Murcia dictó sentencia con fecha 12 de septiembre de 2008 por la que se declaró inadmisible el recurso contencioso-administrativo nº 683/2004 , interpuesto por la Entidad Urbanística de Conservación del plan parcial "Estrella de Mar" contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Cartagena adoptado en sesión del Pleno de 30 de abril de 2004, por el que se denegó la aprobación de la modificación puntual del referido Plan Parcial de Estrella de Mar, solicitada por la entidad recurrente.

Contra dicha sentencia la entidad actora preparó recurso de casación y luego efectivamente lo interpuso mediante escrito presentado el 13 de febrero de 2009 , en el que desarrolló dos motivos de casación, de los que por Auto de la Sección 1ª de esta Sala de 5 de noviembre de 2009 sólo se admitió el primero, interpuesto al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional 29/1998 .

El Ayuntamiento de Cartagena se opuso al recurso de casación mediante escrito presentado con fecha 2 de febrero de 2010, solicitando que esta Sala desestime el recurso de casación y confirme la sentencia de instancia por ser ajustada a Derecho.

Se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 29 de noviembre de 2011, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Mariano de Oro-Pulido y Lopez, Magistrado de la Sala.

El presente recurso de casación lo dirige la Entidad Urbanística de Conservación del Plan Parcial "Estrella de Mar" contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Murcia de 12 de septiembre de 2008 por la que se acordó inadmitir el recurso contencioso-administrativo 683/2004 interpuesto por la citada entidad contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Cartagena adoptado en sesión del Pleno de 30 de abril de 2004, por el que se denegó la aprobación de la modificación puntual del Plan Parcial de Estrella de Mar, solicitada por la entidad recurrente.

Contiene dicha sentencia la siguiente fundamentación jurídica (que transcribimos a continuación en cuanto ahora interesa):

"Alega el Ayuntamiento la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimación activa (art. 69 b en relación con el art. 45 LJCA ) por falta de legitimación ad causam del presidente de la Asociación de vecinos de Playa Honda, al no existir el acuerdo previo del órgano estatutariamente competente para entablar la acción judicial, y acreditar que este acuerdo se ha producido.

Lo que se denuncia por la Administración demandada es un problema de personalidad y capacidad procesal, al no constar en el procedimiento el acuerdo o autorización adoptado por el órgano competente para el ejercicio de acciones (art. 69 b), sin perjuicio de lo que previene el art. 138 de la LJ , denunciando también la falta de legitimación activa al no acreditarse la representación con la que se actúa.

[...]

Para acreditar el cumplimiento del requisito sobre capacidad y personalidad, señal -sic- la actora que con el escrito de interposición se acompaña un certificado expedido por el Administrador de la Entidad Urbanística de Conservación del Plan Parcial Estrella de Mar, certificando que "La junta Rectora de la Asamblea celebrada el día 8 de junio de 2004 acordó por unanimidad interponer recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo del Ayuntamiento de Cartagena de fecha 30 de abril de 2004, en expediente PLPP 2001/11 por el que denegaba la modificación del Plan Parcial de Estrella de Mar solicitando por la Entidad Urbanística de Conservación del Plan Parcial Estrella de Mar".

Pues bien, en primer lugar no se acompaña el acuerdo, sino simplemente un escrito suscrito por el Administrador de la Entidad, certificando lo que se acaba de decir, pero ni acompaña el acuerdo original o testimoniado, ni siquiera fotocopia del mismo. Tampoco se transcribe literalmente su contenido, de no poder aportarlo materialmente a los autos, por lo que se desconoce el tenor literal del acto. Se desconocen las facultades del Administrador que certifica, teniendo en cuenta que en los estatutos figura un Secretario (artículo 37 ), que es el competente para levantar el Acta de las Sesiones y expedir, con el visto bueno del Presidente, certificaciones de las mismas. Por tanto, la certificación tenía que haber sido expedida por el Secretario y no por el Administrador, que no figura entre los cargos directivos de la Entidad. Por tanto el certificado expedido carece de toda validez y eficacia a los efectos pretendidos. Por otro lado, el acuerdo que permite plantear el recurso debe ser adoptado por aquel órgano de la persona jurídica que según los estatutos tiene facultad para ello. Se dice por la actora que la Junta Rectora fue quien aprobó el acuerdo de interponer el recurso. Pues bien, se ignora si la Junta rectora estaba bien constituida, como se exige por el art. 35 de los estatutos, al exigirse que estuviera constituida por el 50% de sus componentes, y entre ellos el Presidente o Vicepresidente. Nada de eso está acreditado. Pero, tampoco está acreditado que correspondiera a la Junta la competencia para decidir la interposición del recurso, al comprobarse sus competencias, que vienen descritas en el art. 36 de los Estatutos. Es cierto que entre las facultades se le reconoce la de decidir sobre el ejercicio de acciones pertinentes, pero limitadas a "conocer sobre el cumplimiento de todas las normas de aplicación preceptiva dentro del área de la urbanización, así como sus eventuales infracciones y previos los asesoramientos técnicos y/o jurídicos necesarios". Obviamente ello no le permite interponer recursos impugnando un acto como el que ha interpuesto, porque no se trata del cumplimiento de ninguna norma de aplicación preceptiva en el área de la urbanización, y menos ninguna infracción.

En definitiva, no se acredita que exista el acto acordando la interposición del presente recurso por el órgano que, según los Estatutos, tengan atribuida dicha competencia, ni que la Junta tuviera atribuida tal competencia, sin que tal defecto, alegado por el Ayuntamiento en la contestación, haya sido subsanado, de conformidad con la doctrina jurisprudencial expuesta. Conviene señalar que el documento presentado queda sometido a la valoración conforme a las reglas de la sana crítica (art. 326 LEC ), llegándose a la conclusión que dicho documento no cumple con las exigencias del art. 45.2 d ) de la LJCA , y por lo tanto se concluye en la inadmisibilidad del recurso, dado que no se ha aportado el acta con la decisión de interponer el presente recurso contra el acto expresamente impugnado, lo que hubiera sido de fácil realización, en vez de aportar el certificado del Administrador.

Pero es que además podría dudarse de la competencia de la propia Entidad de Conservación, para formular una petición de construir determinados aparcamientos, porque la propia recurrente señala que sus competencias se orientan, dentro de su ámbito territorial, a asegurar la conservación de las obras de urbanización y el mantenimiento de las dotaciones, e instalaciones de las servicios generales, y consecuentemente la compete la conservación de viales, accesos y aparcamientos. Todo ello encuadra dentro de las competencias de la Entidad, de conformidad con al artículo 8 de los Estatutos, pero lo que se pretende no es la conservación de obras de urbanización ni el mantenimiento de dotaciones, ni en definitiva la "vigilancia y cuidado de aparcamientos" (art. 8 1 ), sino la recalificación de parte de una de las parcelas, dedicada hasta entonces a Equipamiento Deportivo, para dedicarla a Equipamiento Genérico de uso específico (aparcamientos de particulares), lo que obviamente excede de las competencias de la Entidad según el contenido de sus competencias y atribuciones".

El único motivo de casación que ha sido admitido se formula al amparo del subapartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 , denunciando la infracción del artículo 138, apartados 2 y 3 , en relación con el artículo 45.2.d), todos ellos de la misma Ley . Considera la parte recurrente que antes de declarar en sentencia la inadmisión del recurso, la Sala debió haber ofrecido trámite de subsanación. Apunta, en este sentido, que cuando interpuso el recurso contencioso-administrativo ya aportó documentación para dar cumplimiento a la carga legal exigida por el referido artículo 45.2 .d), y habiendo planteado la Administración demandada la inadmisión del recurso por no haberse cumplido lo requerido por ese precepto, se opuso a esta alegación en sus conclusiones, donde insistió en que la documentación aportada junto con el escrito de interposición era suficiente para tener por cumplido ese requisito.. Así las cosas, la Sala de instancia, si consideraba insuficiente o inadecuada esa documentación, debió haberle dirigido a la actora un requerimiento para subsanar el defecto.

El motivo casacional debe ser estimado.

Tal y como afirma la pare recurrente, en su escrito de interposición del recurso contencioso-administrativo hizo constar que al mismo se acompañaba " certificado del administrador de mi mandante de que la Junta Rectora de la misma [de la entidad urbanística de conservación actora], en Asamblea celebrada el 8 de junio de 2004, acordó por unanimidad recurrir en vía contencioso-administrativa el Acuerdo del Ayuntamiento de Cartagena "; y, efectivamente, a dicho escrito de interposición se adjuntó una certificación del administrador de la Entidad en el que se hacía constar " que la Junta Rectora en Asamblea celebrada el día 8 de junio de 2004 acordó por unanimidad interponer recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Cartagena de fecha 30 de abril de 2004 en el expediente PLPP 2001/11 por el que se denegaba la modificación del plan parcial de Estrella de Mar solicitado por la Entidad Urbanística de Conservación del Plan Parcial Estrella de Mar ".

Sin embargo, el Ayuntamiento demandado, en su contestación, alegó la inadmisibilidad del recurso por -sic- " falta de legitimación activa -legitimación ad causam- del Presidente de la Asociación de Vecinos de Playa Honda " (asociación que no era la recurrente en el pleito), apuntando que la actora no había acompañado la "autorización para recurrir" exigida por el tan citado artículo 45.2 .d).

Continuó el recurso su tramitación sin que se abriera ningún trámite específico acerca del cumplimiento de la carga procesal que nos ocupa, y fue en conclusiones cuando la actora se refirió a la inadmisibilidad planteada por la corporación municipal demandada, señalando (pág. 10 de su escrito) que dicha alegación de inadmisibilidad carecía de todo fundamento " porque con el primer escrito presentado ante esta Sala, el de formulación del recurso, se acompañó certificado expedido por el Administrador de mi representada en el que se hacía constar que la Junta Rectora, en Asamblea celebrada el 8 de junio de 2004, acordó por unanimidad recurrir en vía contencioso-administrativa el Acuerdo del Ayuntamiento de Cartagena de que se trata ". Por su parte, el Ayuntamiento nada adujo en sus conclusiones sobre esta cuestión.

Finalmente, no habiéndose abierto ningún trámite específico de subsanación concerniente a la controvertida cumplimentación de la carga procesal del artículo 45.2 .d), la Sala dictó sentencia declarando la inadmisión del recurso contencioso-administrativo, por las razones supra transcritas.

Pues bien, consideramos que tal inadmisión, por la razón apuntada, no fue conforme a Derecho, ya que antes de pronunciarse así la Sala, debió haber requerido a la actora para que subsanase el defecto.

Como hemos dicho, entre otras, en sentencia de 11 de febrero de 2008 (RC 1993/2004 ), el artículo 138 de la Ley de la Jurisdicción diferencia con toda claridad el supuesto, previsto en su número 2, de que sea el propio órgano jurisdiccional el que, de oficio, aprecie la existencia de un defecto subsanable, en cuyo caso, necesariamente, ha de dictar providencia reseñándolo y otorgando plazo de diez días para la subsanación; de aquel otro, previsto en su número 1, en el que el defecto se alega por las partes en el curso del proceso, en cuyo caso -que es el de autos- el litigante que incurrió en el defecto podrá subsanarlo u oponer lo que estime pertinente dentro de los diez días siguientes al de la notificación del escrito que contenga la alegación. A partir de esa primera distinción, una interpretación conforme con la Constitución de los números 1 y 3 del artículo 138 no impone que, habiéndose alegado el defecto en el curso del proceso, el órgano jurisdiccional requiera en todo caso de subsanación antes de dictar sentencia de inadmisión; pero tal requerimiento sí resultará necesario cuando sin él pueda generarse la situación de indefensión proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución; lo que ocurriría si la alegación no fue clara, o si fue combatida, bien dentro del plazo de aquellos diez días, bien en cualquier otro momento posterior; pues si fue combatida y el órgano jurisdiccional no comparte los argumentos opuestos, surge una situación en la que, como una derivación más del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, es exigible una advertencia implícita, a través del previo requerimiento, de lo infundado de esos argumentos y de la confianza nacida de ellos de obtener una sentencia que, como demanda aquel contenido normal, se pronuncie sobre el fondo de la cuestión litigiosa.

Doctrina, esta, que ha sido matizada y completada por sentencias posteriores como las de esta Sala y Sección de 20 de julio de 2010 (RC 5082/2006 ), 11 y 18 de marzo de 2011 (RRC 1402/2007 y 1657/2007 ) y 24 de mayo de 2011 (RC 5256/2007 ), donde puntualizamos que si cualquiera de las partes hiciese patente el defecto subsanable y de tal alegación se hubiese dado traslado a quien lo debe subsanar sin que ésta lo llevase a cabo o alegase que no procede la subsanación, cabe pronunciar sentencia de inadmisión por el desinterés evidenciado con la conducta de quien ha incurrido en el aludido defecto, pero si éste reacciona y sostiene que el vicio o defecto no existe, la Sala, para poder basar su sentencia en el defecto denunciado, debe previamente requerir a la parte para que lo subsane, según establece el citado artículo 138 de la Ley Jurisdiccional .

Tal es el caso que ahora nos ocupa. Como hemos advertido, la parte actora aportó al interponer el recurso la documentación que estimó pertinente a fin de dar cumplimiento a esta carga procesal del artículo 45.2 .d) tantas veces mencionado; y cuando la parte enfrentada adujo la inadmisión del recurso por esta razón (por cierto, mediante razonamientos genéricos y sin referencia alguna a esa documentación, hasta el punto de referirse la demandada a una parte recurrente que no era la que había promovido este recurso), la actora no permaneció impasible, sino que en el trámite de conclusiones insistió en la suficiencia de aquella documentación para despejar la inadmisibilidad opuesta de contrario.

Así las cosas, la Sala, antes de acordar la inadmisión del recurso, debió haber indicado a la recurrente que entendía inadecuada o insuficiente la documentación aportada, ofreciéndole la posibilidad de subsanar el defecto anotado, lo que no hizo, generando para la recurrente una situación de indefensión vulneradora del artículo 24.1 de la Constitución.

En consecuencia, el motivo de casación debe ser estimado; no porque la parte recurrente no hubiese incurrido en el defecto que señala la sentencia, cuyos razonamientos sobre la insuficiencia de aquella documentación resultan compartibles (de hecho, la misma recurrente en casación no defiende la suficiencia de la misma, limitándose a pedir que se acuerde la retroacción de actuaciones para que se le ofrezca la posibilidad de subsanar el defecto), sino porque siendo un defecto subsanable, el Tribunal de instancia declaró la inadmisibilidad del recurso sin haber requerido previamente a la Asociación recurrente para que lo subsanase. Por ello, la estimación del motivo casacional por la razón apuntada no nos permite entrar al examen del tema de fondo (pues lo cierto es que el defecto sigue sin subsanar), sino que tal y como solicita la propia parte recurrente en casación, lo que corresponde es ordenar la retroacción de las actuaciones para que por la Sala de instancia se requiera a la recurrente en orden a la subsanación del defecto y luego se dicte la sentencia que se considere procedente.

Por lo demás, no ignoramos que la sentencia de instancia, en su fundamento jurídico cuarto "in fine", parece apuntar la posible concurrencia de una causa de inadmisión del recurso distinta de la que hemos examinado, cual es la falta de legitimación de la entidad urbanística de conservación actora para sostener una pretensión como la ejercitada en este proceso, por exceder de su ámbito de competencia y atribuciones. Ahora bien, lo cierto es que tal causa de inadmisión no llega a afirmarse (la sentencia se limita a decir que -sic- "podría dudarse" de la competencia de la entidad actora), y hemos de entender que se formula "a mayor abundamiento", esto es, como un obiter dictum, por lo que no tenía por qué ser discutida en casación, dado que según jurisprudencia consolidada (plasmada, entre otros, en ATS de 24 de febrero de 2011, RC 3507/2010 ) el recurso de casación no puede dirigirse frente a argumentaciones de la Sentencia recurrida que constituyen "obiter dicta" pero no la "ratio decidendi" de la sentencia (cuestión distinta es que la Sala de instancia, tras la retroacción de actuaciones que hemos acordado, pueda apreciar este dato en su sentencia, bien directamente, en la medida que la cuestión haya sido introducida por las partes en el curso del debate procesal, bien haciendo uso de la facultad del artículo 33.2 de la Ley de la Jurisdicción .)

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, corriendo cada parte con las suyas en lo que se refiere a las de la casación.