STS 1021/2012, 18 de Diciembre de 2012

PonenteCARLOS GRANADOS PEREZ
ECLIES:TS:2012:8742
Número de Recurso376/2012
ProcedimientoRECURSO CASACIÓN
Número de Resolución1021/2012
Fecha de Resolución18 de Diciembre de 2012
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil doce.

En los recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por los acusados Adela Jose Pablo . Luis Francisco , Juan Ramón Y Alvaro , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres que les condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representados, respectivamente, por los Procuradores Sr. Santander Illera, Sra. Rodríguez de la Plaza, Sra. Romojano Casado, Sra. Rodríguez Coronado y Sr. Noriega Arquear.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Coria instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1066/2009 y una vez concluso fue elevado a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres que, con fecha 21 de diciembre de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Se declaran como hechos probados que Alvaro , conocido de Casimiro le había encargado al mismo la localización de alguien que quisiera vender unos 200 g. de cocaína. Casimiro localiza a unas personas de la provincia de Badajoz, con independencia del lugar exacto de procedencia y que no han sido identificadas, las cuales llegan el día 31 de agosto de 2009 al restaurante Montesol de la localidad de Coria donde les estaban esperando los antedichos. También se encontraban allí, y con estos últimos, Eutimio y Gabriel . Las personas no identificadas se entrevistan con Alvaro y con Casimiro , les muestran un envoltorio con sustancia blanca y Alvaro les indica que deben dirigirse a una caseta abandonada de una depuradora donde tiene el dinero y para probar la droga, allí se encaminan en el coche Seat León de color negro con el que habían llegado lo no identificados, y al que se habían subido los tan citados Alvaro y Casimiro .

    Llegados a ese lugar y cuando se apean del vehículo para efectuar el intercambio Alvaro y uno de los no identificados, permaneciendo dentro del mismo Casimiro y los otros desconocidos, aparecen varios encapuchados con algún objeto contundente, que la emprenden contra los presentes, ante lo cual, el no identificado se sube precipitadamente al coche en cuyo interior permanecía Casimiro , quedando en el lugar Alvaro , vuelven a la carretera por la que se sale dirección Cáceres, escuchando Casimiro como los otros ocupantes le dicen que le va a matar, que los han engañado al quedarse con la droga que llevaban y con el dinero y lo tienen que matar, ante el miedo de que cumplan sus amenazas, Casimiro se tira del coche acudiendo a Montesol nuevamente para llamar a la policía, lugar donde se encuentran Eutimio y Gabriel , los cuales le hacen desistir de esa intención de llamar por teléfono, marchándose estos de ese lugar a su destino de Cáceres, y dirigiéndose Casimiro a las dependencias de la Guardia Civil donde pone en conocimiento estos hechos.

    Alvaro se dedicaba, al menos entro los meses de septiembre a diciembre a la venta de sustancias tóxicas, tanto cocaína como marihuana y hachís en la zona de su residencia, Coria, Moraleja, Torrejoncillo, y algún otro pueblo de la Sierra de Gata, de tal forma que a alguno de esos compradores, como a Luis Francisco , a Jose Manuel y a Jose Pablo también le entregaba algunas cantidades de cocaína para que a su vez vendieran. A Luis Francisco se le cogieron 14,53 gramos de cocaína con una pureza del 31,8% que le acababa de entregar Alvaro para que éste transmitiera, al menos en parte. A Juan Alberto le entregaba sobre todo marihuana para que a su vez vendiera algunos gramos. Juan Alberto también le decía a Alvaro las personas que en su pueblo, Torrejoncillo consumían para que éste le vendiera, en otra ocasión cogió dinero que un drogodependiente le debía por adquisición de droga para dárselo a Alvaro , en otro momento lo puso en contacto con Juan Ramón , que tenía sembradas unas plantas de marihuana, sustancia de la que era consumidor, para que éste le vendiera una parte, si bien esa adquisición no llegó a hacerse al deponer Juan Ramón su deseo de venta. Cuando fue detenido Juan Alberto portaba 57,56 gramos de marihuana con una pureza del 2,13% THC.

    A Alvaro le facilitaban parte de la droga para su venta Juan Ramón y Adela , los cuales pasaban tiempo juntos en el domicilio sito en la AVENIDA000 , nº NUM000 - NUM001 NUM002 de las de Moraleja al menos unos quince días antes de su detención surtido de droga que estos también efectuaban a numerosas personas que quedaban por teléfono con los mismos, y bien en la puerta de este domicilio, o bien en lugares precisamente determinados, les entregaban la droga y volvían, durando estas entrevistas escasos minutos. En la entrada y registro de este domicilio, autorizaba judicialmente, se encontró una mochila azul en la que en varios envoltorios estaban 929,97 gramos de cocaína con una pureza de 33.01% en polvo prensado, siete envoltorios de plástico conteniendo polvo piedra marfil con un peso neto de 45,10 gramos de fenacetina, sustancia no sometida a fiscalización y que se usa habitualmente para adulterar la cocaína, 267 bellotas de sustancia resinosa color marrón con un peso de 2588,30 gramos de hachís y una pureza de 18,6% de THC, dos bolas de sustancia marrón con un peso de 711,12 gramos de hachís y una pureza del 19,2% THC, 114 comprimidos de 2-CB con un peso neto de 14 gramos, un producto vegetal con un peso del 450 gramos de marihuana y una pureza del 16,9% THC, y un envoltorio de plástico conteniendo 39,94 gramos de cafeína, sustancia no sometida a fiscalización, y usada habitualmente para adulterar la cocaína, y una balanza de precisión.

    En otras dependencias de la casa se encontraron un cigarro con restos de THC, y dos cuchillos con restos de sustancia blanca que resultó ser cocaína y varios recortes de plástico.

    En el momento de la detención Adela portaba 7540 euros producto de la venta de sustancias tóxicas y, utilizaban, tanto ella como Juan Ramón , para sus desplazamiento para adquirir y luego vender esta droga el coche Audi A4 matrícula ....FFW .

    En la entrada y registro en el domicilio de Alvaro se encontraron dos bellotas de sustancia resinosa con un peso de 19,55 gramos de hachís y una pureza de 17,02% de THC, otro trozo de hachís con un peso de 1,57 gramos y una pureza de 9,5% THC, 83,67 gramos de marihuana y una pureza del 7,2% THC, varios recortes de papel y una libreta de anotaciones.

    Alvaro , Luis Francisco , Jose Pablo y Juan Ramón eran consumidores de cocaína en la fecha de comisión de los hechos.

    Jose Manuel era consumidor desde antiguo de cocaína y padece una patología mental, si bien no consta que tenga mermadas las facultades mentales.

    Juan Alberto , era consumidor de marihuana y esporádicamente de hachís en la fecha de comisión de los hechos.

    El valor de la droga incautada a Juan Ramón y a Adela es de 36720,50 y 2797,80 euros de la cocaína, 12579,10 euros y 3456 euros el hachís, 558,60 las pastillas de 2-CB y 1602 euros la marihuana, valoradas como droga que se vende, no al menudeo, sino en mayores cantidades.

    La que se le incautó a Luis Francisco , ésta ya valorada por menudeo, la cantidad de 807,36 euros. Y la que se encontró en el domicilio de Alvaro , 102,64 euros el hachís y 297,86 euros la marihuana, con el mismo criterio del menudeo. Con igual criterio la marihuana que portaba Juan Alberto , tenía un valor de 204,91 euros.

    Los acusados Luis Alberto , Ángel Daniel , Alejandro y Arsenio también vendían algunas cantidades de hachís y marihuana, drogas de las que eran consumidores a esa fecha. Cuando fue detenido Alejandro llevaba 342,93 gramos de marihuana con un valor en el mercado de 1220,83 euros, Luis Alberto llevaba 81,71 gramos de marihuana con un valor de 290,88 euros, y Ángel Daniel llevaba 1,96 gramos de marihuana con un valor de 6,97 euros".

  2. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Juan Ramón y a Adela por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de cinco años de prisión y multa de 120.000 euros a cada uno y la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una undécima parte de quince de las costas procesales cada uno.

    A Alvaro por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud la pena de cuatro años de prisión y multa de 800 euros con arresto sustitutorio de 15 días en caso de impago por insolvencia, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo que dure la condena, y una undécima parte de quince de las costas.

    A Luis Francisco por un delito contra la salud publica con sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de tres años y seis meses de prisión y multa de 1000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago por insolvencia de 20 días con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una undécima parte de quince de las costas.

    A Jose Pablo por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud a la pena de 3 años y seis meses de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y al pago de una undécima parte de quince de las costas procesales.

    A Jose Manuel por un delito contra la salud pública con sustancias que causan grave daño a la salud, si bien de menor entidad, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una undécima parte de quince de las costas procesales.

    A Juan Alberto por un delito contra la salud pública con sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de 1 año de prisión y multa d e205 euros con arresto sustitutorio de 5 días en caso de impago por insolvencia con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una undécima parte de quince de las costas procesales.

    A Alejandro por un delito de tráfico de drogas con sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de 1 año de prisión y multa de 2000 euros con arresto sustitutorio de 40 días en caos de impago por insolvencia, con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una undécima parte de quince de las costas.

    A Luis Alberto por un delito contra la salud pública con sustancias que no causan grave daño a la saluda la pena de 1 año de prisión y multa de 500 euros con arresto sustitutorio de 10 días de impago por insolvencia y al pago de una undécima parte de quince de las costas procesales.

    A Arsenio por un delito contra la salud pública con sustancias que no causan grave daño a la salud a la pena de 1 año de prisión con la accesoria de suspensión del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una undécima parte de quince de las costas.

    Se absuelve libremente, y con todos los pronunciamientos favorables inherentes a ello, del delito de tráfico de drogas que venían acusados a Casimiro , a Eutimio , a Gabriel y a Juan Ramón , declarando de oficio cuatro undécimas partes de quince de las costas de este procedimiento.

    Le serán de abono para el cumplimiento de estas penas los días que hayan estado privados de libertad los condenados por esa causa.

    Con respecto a los absuelto déjense sin efecto las posibles medida cuatelares que con respecto a los mismos, tanto personales como patrimoniales, hayan podido acordarse.

    Procédase al comiso y destrucción de la droga intervenida, y al resto de los objetos, dése el destino legal.

    Se acuerda el comiso de los 7540 euros que portaba Adela cuando fue detenida, así como del coche propiedad de la misma Audi A4, matrícula ....FFW .

    Se acuerda modificar la situación personal de Juan Ramón , acordando su libertad, con señalamiento de un domicilio para oir notificaciones y ser localizado, y con la obligación de comparecer semanalmente todos los lunes, o el inmediato día hábil siguiente, en el juzgado de su lugar de residencia.

    Se acepta por sus propios fundamentos, el auto de solvencia de Juan Alberto dictado por la Juez de Instrucción en la pieza separada de responsabilidad civil.

    Devuélvanse las piezas de responsabilidad civil de Adela , de Juan Ramón , de Alvaro , de Luis Francisco , de Ángel Daniel , de Luis Alberto y de Alejandro al juzgado de procedencia a fin de que se terminen conforme a derecho, dictando la juez de instrucción el auto correspondiente a la solvencia o insolvencia de estos condenados.

    Reclámese las piezas de responsabilidad civil debidamente tramitadas de Jose Manuel , de Jose Pablo y de Arsenio .

    Conforme a lo dispuesto en el apartado sexto de la Instrucción 1/2011 del C.G.P.J. practíquese las notificaciones telemáticas Lexnet, e imprímanse las copias necesarias para el resto de las partes cuyos datos se encuentren debidamente registrados en el sistema de gestión procesal, a las que se unirán las células de notificación que genere automáticamente el sistema informático, y remítanse al Servicio Común de ordenación del Procedimiento con certificación literal de esta resolución para la práctica del resto de las notficaciones legalmente previstas, seguimiento de todas las realizadas, cumplimiento y ejecución de lo acordado.

    Contra esta resolución cabe recurso de CASACION para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial mediante escrito presentado en el término improrrogable de cinco días contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

    Sin perjuicio del recurso, se informa igualmente de la posibilidad de solicitar Aclaración respecto de algún concepto que se considere oscuro o para rectificar cualquier error material del que pudiera adolecer, solicitud a formular para ante este Tribunal, dentro de los dos días siguientes al de notificación de la presente resolución ( art. 267.1 y 2 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ); o para corregir errores materiales manifiestos o aritméticos, en este caso sin sujeción a plazo alguno ( art. 267.3 de la Ley orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial ). Si se hubieran omitido en esta resolución manifiestamente pronunciamientos relativos a pretensiones oportunamente deducidas y sustanciadas en esta instancia podrá igualmente solicitarse en el plazo de cinco días que se complete la resolución en la forma expuesta en el artículo 267.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder judicial ,; todo ello referido a la parte dispositiva de la resolución".

  3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

  4. - El recurso interpuesto por la acusada Adela se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

    El recurso interpuesto por el acusado Jose Pablo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    El recurso interpuesto por el acusado Luis Francisco se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

    El recurso interpuesto por el acusado Juan Ramón se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en relación al artículo 18.3 de la Constitución y de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías. Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en relación al artículo 18 de la Constitución . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24.2 de la Constitución . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 21.6 del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 66.1.6ª del Código Penal .

    El recurso interpuesto por el acusado Alvaro se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, por no aplicación del artículo 20.2, en relación a los artículos 21.1 y 2 y 21.7, en relación a su vez con el artículo 66.1.1 ª y 2ª del Código Penal .

  5. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

  6. - Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 12 de diciembre de 2012.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO INTERPUESTO POR LA ACUSADA Adela

UNICO. - En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega la ausencia de pruebas que acrediten la participación de la ahora recurrente en los hechos enjuiciados y se realiza una propia valoración de las pruebas practicadas.

Cuando se invoca el derecho a la presunción de inocencia, el examen de este Tribunal debe ceñirse a la supervisión de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías, la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada, racionalmente valorada y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención del acusado en su ejecución.

Y en el supuesto que examinamos, puede afirmarse que se cumplen estas premisas ya que no se acredita, en modo alguno, infracción de los derechos de defensa, habiéndose obtenido las pruebas de cargo con cumplido acatamiento de las garantías que deben presidir un juicio justo, expresando el Tribunal sentenciador las razones de su convicción, acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia.

Ciertamente, en lo que concierne a la ahora recurrente, el Tribunal de instancia declara probado que " A Alvaro le facilitaban parte de la droga para su venta Juan Ramón y Adela , los cuales pasaban tiempo juntos en el domicilio sito en la AVENIDA000 , nº NUM000 - NUM001 NUM002 de las de Moraleja al menos unos quince días antes de su detención, surtido de droga que estos también efectuaban a numerosas personas que quedaban por teléfono con los mismos, y bien en la puerta de este domicilio, o bien en lugares previamente determinados, les entregaban la droga y volvían, durando estas entrevistas escasos minutos. En la entrada y registro de este domicilio, autorizada judicialmente, se encontró una mochila azul en la que en varios envoltorios estaban 929,97 gramos de cocaína con una pureza de 33.01% en polvo prensado, siete envoltorios de plástico conteniendo polvo piedra marfil con un peso neto de 45,10 gramos de cocaína y una pureza de 52%, un envoltorio de plástico con 43,01 gramos de fenacetina, sustancia no sometida a fiscalización y que se usa habitualmente para adulterar la cocaína, 267 bellotas de sustancia resinosa color marrón con un peso de 2588,30 gramos de hachís y una pureza de 18,6% de THC, dos bolas de sustancia marrón con un peso de 711,12 gramos de hachís y una pureza del 19,2% THC, 114 comprimidos de 2-CB con un peso neto de 14 gramos, un producto vegetal con un peso de 450 gramos de marihuana y una pureza del 16,9% THC, y un envoltorio de plástico conteniendo 39,94 gramos de cafeína, sustancia no sometida a fiscalización, y usada habitualmente para adulterar la cocaína, y una balanza de precisión. En otras dependencias de la casa se encontraron un cigarro con restos de THC, y dos cuchillos con restos de sustancia blanca que resultó ser cocaína y varios recortes de plástico. En el momento de la detención Adela portaba 7540 euros producto de la venta de sustancias tóxicas y, utilizaban, tanto ella como Juan Ramón , para sus desplazamientos para adquirir y luego vender esta droga el coche Audi A4 matrícula ....FFW .

El Tribunal de instancia, en sus fundamentos jurídicos, razona sobre las pruebas que ha podido valorar para construir el relato fáctico de la sentencia recurrida. Y en concreto se señalan las pruebas que le han permitido alcanzar la convicción de que esta acusada traficaba con importantes cantidades de sustancias estupefacientes y así se menciona el hallazgo en el trastero de la vivienda que compartía con su pareja y también acusado Juan Ramón de casi un kilo de cocaína y más de tres kilos de hachís, así como otras sustancias que se usan para adulterar la cocaína, 114 comprimidos de 2-CB y una balanza de precisión; en la vivienda recortes de plástico y dos cuchillos con restos de cocaína; todo ello quedó acreditado por el acta extendida en el registro efectuado con autorización judicial y por las declaraciones depuestas en el acto del juicio oral por los funcionarios policiales que intervinieron en el registro; asimismo se ha podido valorar el contenido de las conversaciones telefónicas, que tuvieron acceso al plenario, en las preguntas que se hicieron a estos y otros acusados, y como prueba documental, conversaciones en las que se pudo conocer que tanto Juan Ramón como Adela se dirigían frecuentemente a Madrid y que en menos de un mes lo hicieron hasta en cuatro ocasiones, en concreto los días 11 de noviembre de 2009, 21 de noviembre de 2009, 25 de noviembre de 2009, comprobándose que tras esos desplazamientos se intensificaban los contactos telefónicos con quienes adquirían las sustancias estupefacientes, indicándose las conversaciones mantenidas tanto por Juan Ramón como por Adela y que el 30 de noviembre cuando regresaban estos dos acusados de Madrid, en un vehículo de la ahora recurrente, se intervinieron 7540 euros que portaba Adela , procediéndose a continuación al registro de la vivienda que habían alquilado con el resultado que se ha dejado expresado.

Ha quedado perfectamente probado que Adela y su pareja eran usuarios de la vivienda en cuyo trastero se intervinieron tan importantes cantidades de cocaína y hachís, como se acreditó con las declaraciones de los funcionarios policiales que pudieron observar las entradas y salidas, de día y de noche, de ese domicilio, como también se pudo valorar las declaraciones de estos acusados ante el juez instructor, debidamente asistidos de letrado, como consta en la declaración de Juan Ramón al folio 446, quien reconoce que con él solo vive su pareja ( Adela ) y nadie más y que prácticamente solo van a dormir y al folio 452 la acusada Adela declara que a esa casa solo va a dormir; convivencia de la pareja y uso de ese domicilio que viene asimismo corroborado por el contenido de las conversaciones telefónicas a las que se hace expresa referencia en la sentencia recurrida.

En este único motivo también se cuestiona la licitud de la entrada y registro en el domicilio al que se ha hecho referencia así como de las intervenciones telefónicas realizadas.

Respecto a la entrada y registro efectuada en el domicilio sito en la AVENIDA000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Moraleja, se alega, entre otros extremos, que la ahora recurrente no quiso firmar, que el arrendatario de la vivienda Juan Ramón no estuvo presente en el registro, encontrándose detenido, que tampoco estuvo presente un letrado y que existen otras irregularidades al no hacerse constar la presencia de dos guardias civiles que se dice entraron en la vivienda antes de la Secretaria Judicial para asegurar la vivienda así como la ausencia de la firma y número de un Guardia Civil que participó en el registro.

El que se tomaran medidas de seguridad al llevarse a efecto la diligencia de entrada y registro por la comisión judicial en modo alguna afecta a un registro efectuado con todas las garantías y lo mismo cabe decir de que se hubiera podido omitir el nombre de uno de los guardias civiles que hubieran intervenido. Tampoco se alteran esas garantías el que la ahora recurrente, que estuvo presente en el registro del domicilio como una de las personas que en él moraban, no hubiese querido firmar, lo que se hizo constar por la Sra. Secretaria del Juzgado. No estuvo presente el otro acusado y usuario junto a la ahora recurrente de la vivienda ya que al mismo tiempo que se efectuó este registro se hizo lo mismo con el vehículo en el que llegaron desde Madrid los dos acusados, ya que como se reconoció en el acto de la vista por uno de ellos, un perro que acompañaba a los guardias civiles ladraba como señalando la presencia de droga en el vehículo y ello determinó que Juan Ramón quedara presenciando el registro del vehículo y que Adela estuviera presente en el registro de la vivienda.

Ninguna vulneración de derechos fundamentales se produjo por el hecho de que en el registro únicamente estuviera la ahora recurrente, como se razonó por el Tribunal de instancia, sin que tampoco se hubiera producido infracción de la legislación ordinaria que regula su práctica, señalándose por el Tribunal sentenciador que el registro se autorizó judicialmente para alcanzar un fin constitucionalmente legitimo, como acontece cuando la medida restrictiva se adopta para la prevención y represión de delitos calificables de infracciones graves, y que la Ley Procesal en el desarrollo de una legítima injerencia en el domicilio prevé como requisito de su práctica la presencia del titular del domicilio, inquilino o morador de la vivienda y establece un régimen de sustituciones y que esta presencia del interesado o su representante asegura la efectiva contradicción en su práctica. Se menciona en la sentencia recurrida jurisprudencia de esta Sala y en concreto la que viene declarando -Sentencia de 30 de junio de 2011 - que en caso de ser varios los moradores, puede bastar con la presencia de uno de ellos y en el caso presente estuvo uno de los interesados, por lo que se dio cumplimiento a ese requisito.

Ciertamente, así se ha pronunciado jurisprudencia de esta Sala, como también es exponente la sentencia 124/2009, de 13 de febrero , en la que se declara que en caso de ser varios los moradores del domicilio registrado la validez y eficacia de la diligencia no se resiente si se halla presente uno de ellos. Con igual criterio se expresan las sentencias de esta Sala 1417/2001, de 11 de julio , y 64/2000 .

Son igualmente de compartir los correctos razonamientos expresados por el Tribunal de instancia sobre la inexigibilidad de la presencia del Letrado de los moradores de la vivienda, aunque estuviesen detenidos, expresándose que la Ley Procesal conforma la disciplina de garantía de la diligencia exigiendo unos requisitos, cumplidos en la realización de la entrada, entre los que no figura la asistencia de Abogado, de la misma manera el artículo 520 de la Ley Procesal Penal exige la asistencia de Abogado en las diligencias de carácter personal, como reconocimientos de identidad y declaraciones del detenido, sin referencia alguna a la entrada y registro para la que sí se exige la presencia del interesado y, en su defecto, de las personas que relaciona para garantizar los derechos que pueden resultar afectados por la diligencia.

Así se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala, como es exponente la Sentencia 697/2003, de 16 de mayo, en la que se declara que "es doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional que el derecho a la asistencia letrada, reconocido en los arts 17.3 y 24.2 de la Constitución , no puede ser interpretado unitariamente por la diversa función que la garantía cumple en atención al bien jurídico protegido. El art. 17.3 reconoce este derecho al detenido en las diligencias policiales y judiciales como una de las garantías del derecho a la libertad, mientras que el art. 24.2 lo hace en el marco de la tutela judicial efectiva como garantía del proceso debido a todo acusado o imputado. Esta doble proyección constitucional del derecho a la asistencia letrada guarda esencial paralelismo con los textos internacionales suscritos por España. En este sentido STC 196/87, de 11 de diciembre recordada, entre otras, por la también sentencia constitucional 252/94, de 19 de septiembre. En esta última se subraya que la función del Letrado principalmente es evitar la autoinculpación del detenido por ignorancia de los derechos que le asisten ( STS 1873/2002, de 15 de noviembre ). De la exigencia de los arts. 17.3 º y 24.2º CE sobre la asistencia de abogado en las diligencias judiciales y policiales no se deriva su necesaria e ineludible presencia en todos y cada uno de los actos instructorios ( STC 32/2003 de 27 de febrero ). Como dijo la sentencia de esta Sala 1116/98, de 30 de septiembre , no es preceptiva la presencia de Letrado en las diligencias de entrada y registro, sin que se produzca indefensión alguna cuando se ha practicado dándose cumplimiento a los requisitos que de orden constitucional y de legislación ordinaria vienen establecidos. "La intervención de letrado en los registros domiciliarios no es exigida ni por el artículo 17.3 de la Constitución ni por los Pactos Internacionales suscritos por España, estando circunscrita como obligatoria tan sólo para las declaraciones prestadas por el imputado y en los reconocimientos de identidad de que él mismo sea objeto. En consecuencia, la no asistencia letrada al registro practicado en los domicilios del recurrente no constituyó infracción de su derecho a un proceso con todas las garantías, habiéndose dado cumplimiento a las exigencias constitucionales de resolución judicial motivada así como a las de la legislación ordinaria que la desarrollan".

Jurisprudencia que es acorde con la doctrina del Tribunal Constitucional, entre otras, en Sentencia 197/2009, de 28 septiembre , en la que se expresa que los registros fueron llevados a cabo con la presencia del interesado, sin que la ausencia de su Letrado, como cualquier otra incidencia en su práctica una vez obtenido el mandamiento judicial, pueda afectar desde la perspectiva constitucional al derecho fundamental invocado, sino en su caso a la validez de la prueba (por todas, SSTC 171/1999, de 27 de septiembre ; 219/2006, de 3 de julio . Pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso por vías distintas a la propia acta, especialmente a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción ( SSTC 303/1993, de 25 de octubre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 219/2006, de 3 de julio ).

Por otra parte, no es ocioso dejar consignado que las importantes cantidades de cocaína y hachís fueron encontradas en un trastero, habiendo declarado el Tribunal Constitucional (confr. Sentencia del Pleno número 10/2002, de 17 enero ), que la norma constitucional que proclama la inviolabilidad del domicilio y la interdicción de la entrada y registro domiciliario ( art. 18.2 CE ) constituye una manifestación de la norma precedente ( art. 18.1 CE ) que garantiza el derecho fundamental a la intimidad personal y familiar (por todas, STC 136/2000, de 29 de mayo ). De esta construcción interrelacionada resulta que la protección de la inviolabilidad domiciliaria tiene carácter instrumental respecto de la protección de la intimidad personal y familiar ( STC 22/1984, de 17 de febrero ), si bien dicha instrumentalidad no empece a la autonomía que la Constitución española reconoce a ambos derechos, distanciándose así de la regulación unitaria de los mismos que contiene el art. 8.1 del Convenio europeo de derechos humanos . Si, como hemos declarado de forma reiterada, el derecho a la intimidad personal y familiar ( art. 18.1 CE ) tiene por objeto la protección de un ámbito reservado de la vida de las personas excluido del conocimiento de terceros, sean éstos poderes públicos o particulares, en contra de su voluntad (por todas, SSTC 144/1999, de 22 de julio ; 119/2001, de 24 de mayo ), el derecho a la inviolabilidad del domicilio protege un ámbito espacial determinado, el «domicilio», por ser aquel en el que los individuos, libres de toda sujeción a los usos y convenciones sociales, ejercen su libertad más íntima, siendo objeto de protección de este derecho tanto el espacio físico en sí mismo considerado, como lo que en él hay de emanación de la persona y de su esfera privada ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ; 94/1999, de 31 de mayo ; y 119/2001, de 24 de mayo ). La protección constitucional del domicilio en el art. 18.2 CE se concreta en dos reglas distintas. La primera se refiere a la protección de su «inviolabilidad» en cuanto garantía de que dicho ámbito espacial de privacidad de la persona elegido por ella misma resulte «exento de» o «inmune a» cualquier tipo de invasión o agresión exterior de otras personas o de la autoridad pública, incluidas las que puedan realizarse sin penetración física en el mismo, sino por medio de aparatos mecánicos, electrónicos u otros análogos ( STC 22/1984, de 17 de febrero). La segunda, en cuanto especificación de la primera, establece la interdicción de dos de las formas posibles de injerencia en el domicilio, esto es, su entrada y registro, disponiéndose que, fuera de los casos de flagrante delito, sólo son constitucionalmente legítimos la entrada o el registro efectuados con consentimiento de su titular o resolución judicial ( STC 22/1984, de 17 de febrero ); de modo que la mención de las excepciones a dicha interdicción, admitidas por la Constitución, tiene carácter taxativo ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ; 136/2000, de 29 de mayo ). De lo expuesto se infiere que la noción de domicilio delimita el ámbito de protección del derecho reconocido en el art. 18.2 CE , tanto a los efectos de fijar el objeto de su «inviolabilidad», como para determinar si resulta constitucionalmente exigible una resolución judicial que autorice la entrada y registro cuando se carece del consentimiento de su titular y no se trata de un caso de flagrante delito. 6. La Constitución no ofrece una definición expresa del domicilio como objeto de protección del art. 18.2 CE . Sin embargo, este Tribunal ha ido perfilando una noción de domicilio de la persona física cuyo rasgo esencial reside en constituir un ámbito espacial apto para un destino específico, el desarrollo de la vida privada. Este rasgo, que ha sido señalado de forma expresa en Sentencias recientes ( SSTC 94/1999, de 31 de mayo ; 283/2000, de 27 de noviembre ), se encuentra asimismo comprendido en las declaraciones generales efectuadas por este Tribunal sobre la conexión entre el derecho a la inviolabilidad domiciliaria y el derecho a la intimidad personal y familiar, así como en la delimitación negativa que hemos realizado de las características del espacio que ha de considerarse domicilio y de la individualización de espacios que no pueden calificarse de tal a efectos constitucionales. Con carácter general, como acabamos de recordar, hemos declarado que «el domicilio inviolable es un espacio en el cual el individuo vive sin estar sujeto necesariamente a los usos y convenciones sociales y ejerce su libertad más íntima. Por ello, a través de este derecho no sólo es objeto de protección el espacio físico en sí mismo considerado, sino lo que en él hay de emanación de la persona y de esfera privada de ella» ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero, F. 5 ; 137/1985, de 17 de octubre ; 69/1999, de 26 de abril ; 94/1999, de 31 de mayo ; 119/2001, de 24 de mayo ). A esta genérica definición hemos añadido una doble consecuencia para el concepto constitucional de domicilio, extraída del carácter instrumental que la protección de la inviolabilidad domiciliaria presenta en la Constitución respecto del derecho a la intimidad personal y familiar, y deducida también del nexo indisoluble que une ambos derechos: en primer término, que «la idea de domicilio que utiliza el art. 18 de la Constitución no coincide plenamente con la que se utiliza en materia de Derecho privado y en especial en el art. 40 del Código Civil como punto de localización de la persona o lugar de ejercicio por ésta de sus derechos y obligaciones»; en segundo lugar, que el concepto constitucional de domicilio tiene «mayor amplitud que el concepto jurídico privado o jurídico-administrativo» ( SSTC 22/1984, de 17 de febrero ; 94/1999, de 31 de mayo ), y no «admite concepciones reduccionistas [... como las] que lo equiparan al concepto jurídico-penal de morada habitual o habitación» ( STC 94/1999, de 31 de mayo ). En una delimitación negativa de las características que ha de tener cualquier espacio para ser considerado domicilio hemos afirmado que ni el carácter cerrado del espacio ni el poder de disposición que sobre el mismo tenga su titular determinan que estemos ante el domicilio constitucionalmente protegido. Y, en sentido inverso, que tampoco la falta de habitualidad en el uso o disfrute impide en todo caso la calificación del espacio como domicilio. Así, hemos declarado que no todo «recinto cerrado merece la consideración de domicilio a efectos constitucionales», y que, en particular, la garantía constitucional de su inviolabilidad no es extensible a «aquellos lugares cerrados que, por su afectación -como ocurre con los almacenes, las fábricas, las oficinas y los locales comerciales ( ATC 171/1989 )-, tengan un destino o sirvan a cometidos incompatibles con la idea de privacidad» ( STC 228/1997, de 16 de diciembre ). Igualmente, hemos señalado, que «no todo local sobre cuyo acceso posee poder de disposición su titular debe ser considerado como domicilio a los fines de la protección que el art. 18.2 garantiza», pues «la razón que impide esta extensión es que el derecho fundamental aquí considerado no puede confundirse con la protección de la propiedad de los inmuebles ni de otras titularidades reales u obligacionales relativas a dichos bienes que puedan otorgar una facultad de exclusión de los terceros» ( STC 69/1999, de 26 de abril )......... De la jurisprudencia constitucional expuesta se obtiene, como ya hemos anticipado, que el rasgo esencial que define el domicilio a los efectos de la protección dispensada por el art. 18.2 CE reside en la aptitud para desarrollar en él vida privada y en su destino específico a tal desarrollo aunque sea eventual. Ello significa, en primer término, que su destino o uso constituye el elemento esencial para la delimitación de los espacios constitucionalmente protegidos, de modo que, en principio, son irrelevantes su ubicación, su configuración física, su carácter mueble o inmueble, la existencia o tipo de título jurídico que habilite su uso, o, finalmente, la intensidad y periodicidad con la que se desarrolle la vida privada en el mismo. En segundo lugar, si bien el efectivo desarrollo de vida privada es el factor determinante de la aptitud concreta para que el espacio en el que se desarrolla se considere domicilio, de aquí no se deriva necesariamente que dicha aptitud no pueda inferirse de algunas de estas notas, o de otras, en la medida en que representen características objetivas conforme a las cuales sea posible delimitar los espacios que, en general, pueden y suelen ser utilizados para desarrollar vida privada. El rasgo esencial que define el domicilio delimita negativamente los espacios que no pueden ser considerados domicilio: de un lado, aquellos en los que se demuestre de forma efectiva que se han destinado a cualquier actividad distinta a la vida privada, sea dicha actividad comercial, cultural, política, o de cualquier otra índole; de otro, aquellos que, por sus propias características, nunca podrían ser considerados aptos para desarrollar en ellos vida privada, esto es, los espacios abiertos. En este sentido resulta necesario precisar que, si bien no todo espacio cerrado constituye domicilio, ni deja de serlo una vivienda por estar circunstancialmente abierta, sin embargo, es consustancial a la noción de vida privada y, por tanto, al tipo de uso que define el domicilio, el carácter acotado respecto del exterior del espacio en el que se desarrolla. El propio carácter instrumental de la protección constitucional del domicilio respecto de la protección de la intimidad personal y familiar exige que, con independencia de la configuración física del espacio, sus signos externos revelen la clara voluntad de su titular de excluir dicho espacio y la actividad en él desarrollada del conocimiento e intromisiones de terceros.....

Acorde con esta doctrina del Tribunal Constitucional sentencias de esta Sala han declarado (Confr. 1417/2001, de 11 de julio ) que el trastero no es el domicilio al que se refiere la previsión legal que el recurrente invoca, esto es, la presencia del acusado.... se excluyen los trasteros en la medida en que en los mismos no se desarrolla un ámbito de privacidad de una persona y se dedica al almacenaje de efectos de poco uso ( SSTS 64/2000 , 1305/99, de 20 de septiembre , 1589/2000 de 16 de octubre ).

Respecto a la invocada nulidad de las intervenciones telefónicas, se alega que la primera intervención nace sin una base objetiva que relacione al investigado con un supuesto delito de tráfico de drogas sino por una mera denuncia, adoleciendo, se dice, falta de proporcionalidad de la medida y de motivación en la autorización. Se añade que no se han aportado los soportes originales de dicha intervención ni se ha efectuado diligencia de audición integra de las cintas originales por el Secretario judicial ni la trascripción integra de las conversaciones más relevantes.

El Tribunal de instancia abordó todas estas cuestiones, dando oportuna explicación de que los Autos judiciales que autorizaron la primera y siguientes intervenciones telefónicas cumplían cuantos requisitos constitucionales y de la legislación ordinaria son exigibles.

Así, en el primero de sus fundamentos jurídicos, se hizo constar que por los acusados se solicitó la nulidad del Auto de 28 de septiembre de 2009, folio 65 de la causa, porque el mismo se había acordado cuando lo que a la juzgadora se le planteó fue una mera instrucción, basada en una denuncia sin soporte objetivo alguno y sin haber efectuado diligencia o averiguación de ningún tipo, a más de haberse iniciado esas diligencias policiales por un delito de amenazas y encontrarnos con un resultado de un delito contra la salud pública. Ante tal alegación, el Tribunal de instancia responde que el contenido de esa denuncia ponía de manifiesto no sólo unas amenazas y algún otro delito como lesiones, sino un actividad encaminada a comprar una cantidad de droga de 208 gramos de cocaína por la que se iban a pagar unos 7000 euros, los detalles y datos que ese denunciante apuntó, fueron comprobados por la Guardia Civil como consta en el atestado y en el reportaje fotográfico que también obra en las actuaciones, que se practicaron otra serie de diligencias para dilucidar lo acaecido la noche del 31 de agosto, que se tomó declaración a las personas que ese denunciante identificó como que estaban presentes, dos de las cuales ratificaron ciertos datos como que el denunciante iba con otra persona, que llegaron unos desconocidos a los que estaban esperando, dieron datos del coche en el que iban que se corresponden con los que había dado el propio denunciante, y con todo ello, y una vez que de esas primeras diligencias no pudieron obtener indicios suficientes para llegar a conocer exactamente lo acaecido, y ya que el que, según esa declaración, iba a comprar la droga negaba incluso su presencia en el lugar, más allá de que las pruebas de ADN que se habían solicitado y de contarse con la huella del paquete de tabaco tardarían meses en obtener una respuesta, se decidió solicitar la intervención del teléfono de Alvaro . Con ello este Tribunal sí considera que había en este caso, no ya sospechas fundadas en buen derecho sino auténticos indicios, lo que colma las exigencias del TS y del TC. Y respecto al Auto que autorizó las primeras intervenciones telefónicas se señala por el Tribunal de instancia que en ese auto se observa un estricto cumplimiento de todos los requisitos, fundamentación con el caso concreto, razonando la proporcionalidad y necesidad y excepcionalidad de la medida en relación con el delito y los hechos, por lo que se debe ya descartar la nulidad que se decía de ese primer auto. Se añade que desde este primer auto se comprueba que el control judicial de esa primera intervención se ha cumplido, así como de las sucesivas. Cuando estaba próximo a terminar el tiempo de intervención e incluso antes cuando aparecían nuevos datos que se consideraba debía conocer el juez se aportaba, no sólo el resumen que la fuerza pública consideraba conveniente, como se esgrimió también para pedir esa nulidad de las prórrogas de la intervención de ese teléfono y de las nuevas solicitudes que se realizaron de los teléfonos de otros acusados como los de Juan Ramón y Adela , ya que en diligencias consta que, junto con ese resumen se incorporaba la grabación de la totalidad de las conversaciones correspondientes al período que abarcaba entre la intervención y el momento de comparecencia, que eran transmitidas esas grabaciones al secretario judicial que procedía a su cotejo, formándose las oportunas piezas separadas que obran en la causa y que se han incorporado al plenario, por lo que por incumplimiento de ese requisito de la observación y control judicial no provienen tampoco la nulidad de las demás intervenciones, con independencia de que posteriormente nos referiremos a que esas conversaciones se han incorporado con todas la garantías para poder ser valoradas como prueba atendiendo a la segunda fase a la que se refiere el TS en su jurisprudencia. Se sigue diciendo que por lo que se refiere a las intervenciones telefónicas y después de comprobar por la Sala que efectivamente se habían ido incorporando no sólo los resúmenes de la GC, que además están en las los tomos de las diligencias penales, se aportaban a la juzgadora de instrucción las grabaciones.

Así las cosas, sí existieron datos o elementos objetivos que justificaban la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, como se recogió en los Autos judiciales que las autorizaban. Se trata, por consiguiente, que al solicitarse esta injerencia en un derecho constitucionalmente protegido se aporten, como reiterada jurisprudencia de esta Sala viene expresando, datos fácticos, con entidad para ser consideradas buenas razones o fuertes presunciones de que graves delitos se están cometiendo o están a punto de cometerse y eso, por lo expuesto había sucedido, y existió el debido control judicial, como se señaló por el Tribunal de instancia y las cintas que contenían las conversaciones estuvieron a disposición de las partes y lo más relevante de esas conversaciones se introdujo en el acto del juicio oral.

Por todo lo que se deja expresado este único motivo no puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Jose Pablo

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que se condena al recurrente sin que haya existido en el juicio prueba de cargo suficiente de los hechos que se le imputan y que se trata de un consumidor de cocaína habitual y que en los fines de lo hacía junto a sus amigos que le daban el dinero para adquirirla y que el consumo lo hacían siempre en grupo.

El Tribual de instancia, en el décimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, examina la invocación del derecho a la presunción de inocencia que se invocó con argumentos similares a los que se esgrimen ante esta Sala.

Así, en tal fundamento jurídico, se expresa que el acusado Jose Pablo niega su participación en algún acto de venta de droga o en alguna actividad que pueda encuadrarse en aquellas conceptuadas como que faciliten o favorezcan el consumo. Sin embargo, el Tribunal considera que se ha practicado prueba más que suficiente para llegar a una conclusión distinta. Partimos de la propia declaración del acusado, el mismo dijo no haber vendido cocaína, para seguidamente reconocer que lo que hacía en algunas ocasiones era cambiar cocaína por copas si se quedaba sin dinero, lo que ya constituye un acto de transmisión. Por venta no es sólo el cambio de droga por dinero, sino el trueque de droga por cualquier otro objeto, en este caso copas. Pero es que si seguimos con esta declaración, el mismo reconoce determinas conversaciones que ha mantenido con Alvaro , entre las que debemos destacar la de 3-11-09, en la que Alvaro le dice que le recopile el dinero, Jose Pablo explica en el juicio que ese dinero era de alguna ocasión en que ha ido a comprar para sus amigos y no tendría el dinero porque alguno de ellos no habría cobrado y se lo había dejado a deber. Este mismo deponente ha expuesto cómo él le compraba casi todos los fines de semana a Alvaro unos 8 ó 10 gramos de cocaína, que esa droga era para él y para unos amigos, que ponían el dinero y él bajaba a comprar la droga a Coria porque era él el que conocía a la gente, pretendiendo con ello ampararse en un consumo compartido atípico. La declaración del testigo que depuso a su instancia, Carmelo nos conduce a la misma conclusión porque, en todo caso, la situación que nos narró el acusado y el testigo no puede encuadrarse dentro del consumo compartido como pretende la defensa, y no puede encuadrarse porque conforme a reiterada jurisprudencia del TS, entre las que sólo citaremos la sentencia de 6-3-2009 como recopilatoria de la doctrina sobre este particular, nos encontramos con que en este caso, lo que el testigo especifica es que Carmelo era el encargado de acudir a Coria a comprar para los fines de semana a los que se circunscribía el consumo de Carmelo y de los amigos, que ellos siempre ponían el dinero y Carmelo bajaba a Coria, compraba la cocaína, y la consumían el fin de semana en una casa propiedad de Carmelo donde nadie vivía. En primer lugar, si la actividad del acusado era frecuente como nos dijo el testigo, queda extramuros del consumo compartido que se refiere a una ocasión, y con consumos esporádicos de esa vez entre consumidores. Y este es el segundo de los requisitos que no se ha acreditado. A la vista sólo ha venido uno de esos partícipes, de los demás se desconoce si los hechos y datos que la parte le atribuye son ciertos o no, desconocemos su identidad, requisito sine qua non recogido por el TS, y por lo tanto sin posibilidad de comprobar que ese consumo se venía manteniendo por los mismos, y que ya eran consumidores cuando ponían ese dinero, pero es que por las propias declaraciones del acusado y las grabaciones telefónicas de la conversación acaecida entre este imputado y Alvaro del día 3 de noviembre, a la que ya nos hemos referido, tampoco ese dinero era puesto previamente siempre, sino que en ocasiones y sin ese dinero, Carmelo compraba o al menos traía la droga que posteriormente pasaba a sus amigos. Incluso este acusado llegó a admitir que no se compraba y se consumía conjuntamente sino que lo que hacía era darle a cada amigo la droga que le correspondía en función del dinero que cada uno había puesto. Por todas estas cuestiones, se desestima el alegato de consumo compartido y se declara probado que el acusado realizaba actos de intercambio de droga por copas, así como asumía la labor de adquirente de droga que luego, gratuitamente, o por alguna recompensa, aunque lo fuera por conseguir para él alguna papelina más, como también nos llegó a explicar, compraba para dársela a terceros.

Ciertamente, los requisitos expuestos por el Tribunal de instancia sobre el consumo compartido atípico son los que viene exigiendo esta Sala desde hace años. Así, en la Sentencia 1102/2003, de 23 de julio se expresa que si bien en principio la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal de drogas y por lo tanto constituye una conducta típica, excepcionalmente deja de serlo cuando se trata de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, siempre que concurran las siguientes circunstancias: 1. Que la droga sea facilitada por quién la posee, para su consumo inmediato. 2. Que la cantidad a consumir sea pequeña. 3. Que la acción se produzca en un lugar cerrado sin riesgo por tanto de acceso de terceros. 4. Que los consumidores sean ya adictos a la droga, y no personas a las que se introduce en ello. En términos parecidos se declara la Sentencia 1472/2002, de 18 de septiembre en la que se señalan como condiciones para apreciar tal supuesto excepcional de atipicidad las siguientes: a) En primer lugar, los consumidores han de ser ya todos ellos adictos, para excluir la reprobable finalidad de divulgación del consumo de esas substancias nocivas para la salud ( STS de 27 de Enero de 1995 ). b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, al menos, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, la divulgación de tan perjudicial práctica ( STS de 2 de Noviembre de 1995 ). c) La cantidad ha de ser "insignificante" ( STS de 28 de Noviembre de 1995 ) o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública ( STS de 3 de Marzo de 1995 ). e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar ( STS de 31 de Marzo de 1998 ). f) Debe tratarse de un consumo inmediato ( STS de 3 de Febrero de 1999 ).

Como se señala por el Tribunal de instancia, en el caso que examinamos, no concurren los presupuestos que se dejan mencionados para apreciar el consumo compartido y están presentes actos que facilitan el consumo por parte de terceros de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud.

Ha existido, por consiguiente, pruebas de cargo legítimamente obtenidas que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 368, párrafo primero, inciso primero, del Código Penal .

Se alega que en lo que se refiere al recurrente, en el relato de hechos probados no concurren los requisitos que exige el artículo 368 del Código Penal por lo que ha sido indebidamente aplicado, ya que ha existido exclusivamente un consumo entre los partícipes en la adquisición.

No es eso lo que se describe en los hechos que se declaran probados, que deben ser rigurosamente respetados, dado el cauce procesal esgrimido.

Así, en el relato fáctico de la sentencia recurrida se dice que Alvaro se dedicaba, al menos entre los meses de septiembre a diciembre a la venta de sustancias tóxicas, tanto cocaína como marihuana y hachis en la zona de su residencia, Coria, Moraleja, Torrejoncillo, y algún otro pueblo de la Sierra de Gata, de tal forma que a alguno de esos compradores, como a Luis Francisco , a Jose Manuel y a Jose Pablo también le entregaba algunas cantidades de cocaína para que a su vez la vendieran.

Tal conducta, se subsume sin duda en el artículo que se dice indebidamente aplicado.

El motivo debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal .

Se solicita la aplicación de ese párrafo segundo por la escasa significación del hecho y sus características personales.

En los hechos que se declaran probados, a los que se ha hecho antes referencia, se identifica la conducta delictiva del ahora recurrente con la del también acusado Jose Manuel , sin que se añada, con relación a Jose Pablo , ningún otro dato o elemento que justifique un distinto tratamiento punitivo.

Lo cierto es que a Jose Manuel el Tribunal de instancia ha apreciado una menor entidad que justifica la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , y atendiendo que respecto al ahora recurrente no consta en el relato fáctico la cantidad de cocaína que destinaba a la venta, la que le fue entregada, ni su pureza, se le pueden extender las razones que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para aplicar el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , procediendo la imposición de la misma pena con la que fue condenado el coacusado Jose Manuel .

Con este alcance, el motivo debe ser estimado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Se dice que el Tribunal ha incurrido en error al declarar probado que el recurrente vendía la droga que adquiría y se dice que lo hacía para su consumo compartido con unos amigos y señala como documentos que evidencian el error en el que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia los siguientes: La declaración del propio recurrente; las conversaciones telefónicas; y la declaración del testigo Carmelo .

El motivo no puede prosperar.

Las declaraciones de acusados o testigos, como reiteradamente tiene declarado esta Sala, carecen de naturaleza documental, a estos efectos casacionales, en cuanto se trata de pruebas personales que no pierden dicho carácter por el hecho de aparecer documentadas en las actuaciones, cuya valoración corresponde en exclusiva al juzgador de instancia, como en este caso se ha hecho, habiendo valorado el Tribunal de instancia esas declaraciones sin que pueda apreciarse error alguno en esa valoración.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Luis Francisco

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución .

Se cuestiona las intervenciones telefónicas alegándose que se ha efectuado una investigación meramente prospectiva sin ninguna clase de indicios ni datos objetivos que permitieran las autorizaciones posteriores. Y se solicita asimismo la nulidad de todas las pruebas que estén relacionadas con dichas intervenciones telefónicas. También se denuncia que esas restricciones de derechos fundamentales no han sido notificadas al Ministerio Fiscal

El motivo debe ser desestimado.

Es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar la nulidad de las resoluciones judiciales que autorizaban las intervenciones telefónicas, solicitada igualmente por la primera recurrente. Los autos acordando las prórrogas o nuevas intervenciones han sido precedidos de oficios policiales en los que se informa al Juzgado del resultado de las intervenciones ya acordadas, acompañando una transcripción literal de las conversaciones más relevantes para la investigación y adjuntando las cintas que las contienen, y de todo ello aparece justificado mantener o ampliar la injerencia en el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

En relación a la alegada ausencia de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos que acuerdan las intervenciones telefónicas, además de que en tales resoluciones consta que se ordena tales notificaciones, sin que exista razón que permita sostener que ello no se ha producido, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 940/2008, de 18 de diciembre , que recoge lo expresado en otras sentencias anteriores como la 402/2008, de 30 de junio , 1246/2005, de 31 de octubre , 138/2006 de 31 de enero , 1202/2006 de 23 de noviembre , 1187/2006 de 30 de noviembre y 126/2007 de 5 de febrero, entre otras, que en aquellas sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre la notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales relativas a autorización de observaciones telefónicas y sus prórrogas, sólo se produce la estimación de la correspondiente demanda de amparo constitucional cuando ha concurrido alguna otra razón de mayor significación al respecto, que por sí sola habría bastado para tal estimación de la demanda; así, en la STC 146/2006 las verdaderas razones que motivaron esa estimación de la demanda de amparo constitucional fueron la falta de motivación de la resolución del juzgado aun integrada con la solicitud policial, y la falta de un adecuado control judicial y las sentencias del mismo tribunal 165/2005, de 20 de junio , y otra de 29 de octubre del mismo año acordaron tal pronunciamiento estimatorio porque no hubo tal motivación, esto es, porque no se exteriorizaron los indicios que son necesarios en estos autos en los que se ordena la intervención de algún teléfono, relativos a la existencia de un delito grave y a la participación en tal delito de la persona usuaria de dicho medio de comunicación. Y conviene poner aquí de relieve que el Ministerio Fiscal, como se señala en la Sentencia de esta Sala 104/2008, de 4 de febrero , en toda causa penal por delito público es parte necesaria y está permanentemente personado en las actuaciones (Cfr. Sentencia 1013/2007, de 26 de noviembre ), con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurrente, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte ( Sentencia del Tribunal Supremo 1187/2006, de 30 de noviembre ). No se han producido las vulneraciones que se invocan en lo que concierne a la notificación al Ministerio Fiscal.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

No se designa documento alguno y lo que se denuncia es la ausencia de prueba de cargo que acredite que se dedicase al tráfico de sustancias estupefacientes y que la droga que le fue incautada era para su propio consumo y de otros conocidos con los que la compartía.

El Tribunal de instancia razona sobre los elementos probatorios que ha tenido en cuenta para alcanzar su convicción sobre la conducta del ahora recurrente que le ha permitido construir el relato de hechos probados.

Así, en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida se dice que la condena de Luis Francisco proviene de la prueba consistente, en primer lugar, de que el día 3 de noviembre de 2009 Alvaro le había pasado 14,53 gramos de cocaína con una pureza del 31,8%, (folio 967 de las actuaciones), esta droga dicen tanto Luis Francisco como Alvaro que era para consumirla los dos, si bien esta alegación decae porque de las conversaciones telefónicas se detrae que Luis Francisco realizaba traspasos de droga, en concreto cocaína por parte de Alvaro , conversación que tuvieron el día 3 de noviembre de 2009 a las 16:51:28, (folio 84 y 85 de la transcripción obrante al anexo III del Tomo II y que consta en el DVD incorporado a esa misma pieza). En esa conversación Luis Francisco , que llama a Alvaro le pide algo para su cuñado que se va para Portugal y quiere llevarse algo, así como también para el del Hospital. Cuando se le pone de manifiesto en el acto del juicio esta conversación, el mismo dice que se está refiriendo a cartuchos de caza que su cuñado se los llevaba para Portugal. Si ello fuera así no se explica porqué abiertamente no se habla de cartuchos o de balas para cazar, y sin embargo se elude deliberadamente, como se observa del contenido de esa conversación al referirse expresamente a lo que le está pidiendo Luis Francisco a Alvaro para su cuñado, y no sólo decir "algo". Pero es que además también se refiere al del hospital, como si esa persona también le hubiera pedido lo mismo que para su cuñado, ya que en los mismos términos se refiere. La explicación de Luis Francisco es que en esa época mentía mucho, y que eso era mentira. Pero Alvaro contesta como si supiera perfectamente de quién y de qué están hablando. Si en una conversación se dice que te ha llamado el del hospital y el interlocutor desconoce todo de este tema porque te lo acabas de inventar, lo lógico es preguntar quién del hospital y para qué, cuestión que en momento alguno sale en esa conversación. Pero es que si esto fuera poco, a renglón seguido de esta conversación, a las 18:00 h, se interviene una transmisión de droga, de cocaína para ser más exactos, entre Alvaro y Luis Francisco , entrega que los GC que realizaban la vigilancia detectaron, vieron la entrega y procedieron a intervenir la droga, comprobando que se trataba de los más de 14 gramos que constan incautados en las diligencias, no le entregó cartuchos que es lo que Luis Francisco decía que le estaba pidiendo para su cuñado, sino cocaína. Esta prueba ya nos permite afirmar que Luis Francisco era otro, como Jose Manuel y Jose Pablo que a la vez de consumir cocaína que le facilitaba Alvaro , vendían parte de la misma y colaboraban con éste en esa última transmisión a consumidores. La explicación de que esa droga era para compartirla entre los dos, Luis Francisco y Alvaro decae no sólo por la conversación telefónica anteriormente referida, sino porque en principio ello no entraría tampoco dentro de los requisitos del consumo compartido que se pretende para que la conducta sea atípica. Refiriéndonos sólo a Luis Francisco ya que la autoría de Alvaro está abrumadoramente comprobada y reconocida, nos encontramos con que partiendo de la versión de éste, aunque no la creemos verosímil, en todo caso, dice que Alvaro le pasó esa papelina para los dos. El consumo compartido requiere que la cantidad de droga sea la proporcional para un consumo de una vez y de una forma esporádica, más de 14 gramos y medio de cocaína supera un consumo esporádico entre ambos consumidores, aún reduciéndola a su pureza, ningún consumidor se pone de una sola vez o de dos veces en un corto espacio de tiempo más de dos gramos de cocaína pura que es la cuenta si nos vamos a cocaína pura, ni más de 7 gramos si partimos de la presentación que tenía la incautada. Esta conclusión de que la droga estaba destinada a que Luis Francisco la transmitiera a terceros, como su cuñado y el del hospital para quien se la había pedido una hora antes, está coadyuvada además por la conversación que mantiene Alvaro y el propio Luis Francisco a las 18:24:53 horas, en la que Alvaro le cuestiona cómo le ha ido y le dice que él no quiere saber nada. Pero aún existen más conversaciones telefónicas entre estas dos personas, Alvaro y Luis Francisco que coadyuvan esta declaración, como la mantenida el día 11-10-09 a las 13:51:50, Tomo I, Anexo I, folio 181, en la que Alvaro le pregunta a Luis Francisco si era buena y éste le dice que sí, y Luis Francisco le encarga 25 y Alvaro le dice que no puede, seguidamente le ofrece algo para él, si bien Luis Francisco dice que para él no, que para lo otro y continúa especificándole que también le ha llamado el otro. De esta conversación se detrae, sin otra interpretación plausible, al menos a criterio de esta Sala, que lo que Luis Francisco le estaba pidiendo a Alvaro era droga, no para él, sino transmitirla a un tercero.

Visto lo que se acaba de dejar expresado, la valoración realizada por el Tribunal de instancia para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de las reglas de la lógica, de las máximas de experiencia y de los conocimientos científicos, y que no es, por lo tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

No ha existido error alguno por parte del Tribunal de instancia en la valoración de la prueba que es suficiente para enervar el derecho de presunción de inocencia.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Juan Ramón

PRIMERO

En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones en relación al artículo 18.3 de la Constitución y de los derechos a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías.

Se solicita la nulidad del Auto de fecha 28 de septiembre de 2009 que autorizó la intervención del teléfono utilizado por Alvaro ya que se solicitó para averiguar la identidad de quienes asaltaron al denunciante y se inicia una investigación por tráfico de drogas sin justificación, se señala que no ha existido el debido control judicial, no se citó a los letrados para estar presentes en el cotejo de las grabaciones, que se entregaron DVD vacíos cuando se solicitaron las grabaciones y que los autos de autorización de las intervenciones y sus prórrogas carecen de los requisitos señalados por la jurisprudencia para su validez.

Una vez más es de dar por reproducido lo que se ha dejado expresado para rechazar igual invocación al examinar el único motivo de la primera recurrente.

Este motivo tampoco puede prosperar.

SEGUNDO

En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio en relación al artículo 18 de la Constitución .

Se afirma la nulidad del registro al no haber estado presente y por la ausencia de abogado en el registro.

Estas cuestiones también han sido abordadas, rechazándose la nulidad invocada, al examinar el único motivo de la primera recurrente, siendo de dar por reproducidas las razones allí expresadas para considerar lícita y acorde con el derecho fundamental y la legislación ordinaria tanto la resolución judicial que autorizaba el registro como la forma y circunstancias concurrentes en su práctica.

Este motivo también debe ser desestimado.

TERCERO

En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia en relación al artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba de cargo que acredite que vendiera sustancias estupefacientes y respecto a la mochila hallada en un trastero que contenía droga se afirma que la había recibido con el encargo de entregarla a otras personas

El Tribunal de instancia, en el fundamento jurídico undécimo de la sentencia recurrida, analiza las pruebas que ha podido valorar para alcanzar la convicción de que venía dedicándose a la venta de sustancias estupefacientes como queda reflejada en los hechos que se declaran probados respecto a este acusado.

Se dice que la alegación de que la mochila hallada en el trastero que tenía alquilado era de unos portugueses a los que se la tenía guardada no puede ser considerada porque en primer lugar esa es una manifestación que aparece en el acto de la vista oral, en ningún momento anterior se había esgrimido esa situación, pero es que del contenido de las grabaciones telefónicas puede darse por probado que Juan Ramón se dedicaba, al menos durante el tiempo que dura la intervención, a vender drogas de distinto tipo, tanto cocaína como hachís como marihuana, así se hace referencia a distintas conversaciones mantenidas con Alvaro y en muchas de ellas se hace referencia a terceros, y lo que deben entregar o lo que han venido a buscar esos terceros. Se destacan las siguientes conversaciones. El día 12-11-09, a las 13:52:28, folio 28 en el que reconoce que el coche que llevaba Artemio es de Adela . A las 16:47:53, folio 30; a las 18:53:47, folio 31; a las 18:58:25; a las 20:45:16 y alas 21:41:23, en todas ellas mantiene conversaciones con personas distintas donde, por el contrario, las conversaciones son muy semejantes, bien pidiéndole algo, bien quedando para darle algo, bien reclamando algo. En ninguna se especifica qué es ese algo, o carece de contenido, o en otras se habla de cuestiones tan peregrinas o que no casan con el momento o la dinámica de los conversadores como de entrega de fotocopias o de cien botellas de vino o de dos cafés, dos. Si a ello añadimos que en ningún momento de la causa ni a preguntas de su defensa ha podido aclarar que era lo que se hablaba en esas conversaciones con ese contenido, que unido a la droga incautada y a los demás elementos circunstanciales a los que nos referido no podemos sino concluir que con ello se estaba llevando a cabo una venta de droga. Pero es que si continuamos con más días de intervenciones telefónicas, se llega a la misma conclusión. Así el día 19-11-09, a las 21:57:32, folio 18, en la que nos detendremos someramente ya que Juan Ramón queda con Albatros en que le tiene que dar algo, que lo necesita, el otro habla de mil y Juan Ramón lo manda a callar, continúan la conversación y al final es Juan Ramón quien le habla de sin falta "mil quina", y el otro repite, quedando en el día siguiente. Ninguna otra cosa puede detraerse de esta conversación sino el tráfico ilícito de sustancias, si al hablar de mil se refieren a cuestiones normales de dinero o de peso o unidades de algo, simplemente se especifica no se deja en el aire, y menos aún se manda callar cuando se habla de esas cuestiones. El día 20-11-09 Juan Ramón mantiene otras conversaciones con quien se identifica como la madre, reconociéndole ésta que ella es la que le va a pagar el dinero que su hijo le debe, que se lo irá pagando mensualmente a principios de mes y que a su hijo lo deje, igualmente especifica que el ordenador es suyo y no de su hijo y que no lo quiere perder, (en la diligencia de entrada y registro se encontraron dos ordenadores). Y que todo ello puesto en relación con las otras pruebas le permite al Tribunal de instancia alcanzar la convicción de que esa deuda provenía de la venta de droga a la que se estaba dedicando Juan Ramón en esa época. Si a ello añadimos que el repetidor de Sitel sitúa hasta en cuatro ocasiones durante ese período a Juan Ramón en la carretera de Madrid, y que en la casa que tenían alquilada se encontró la mochila con la droga que ya hemos especificado, más allá de otras pequeñas cantidades y de útiles para la preparación de sustancia por diversas dependencias de ese domicilio, así como cuchillos con restos de polvo blanco, y dentro de la mochila también había una balanza de precisión y sustancias de las que habitualmente se utilizan para cortar la cocaína como fenacetina y cafeína.

Así las cosas, el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que enervan el derecho de presunción de inocencia invocado.

CUARTO

En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por inaplicación, del artículo 21.6 del Código Penal .

Se solicita la apreciación de una atenuante analógica por su drogadicción.

Los hechos que se declaran probados, que deben permanecer inalterables, dado el cauce procesal esgrimido, se limita a recoger que el ahora recurrente era consumidor de cocaína, nada se dice que ese consumo hubiese afectado a su capacidad de culpabilidad. Ciertamente no existen en el relato histórico de la sentencia de instancia datos o elementos que permitan apreciar la atenuación de responsabilidad que se postula siendo insuficiente el mero consumo de sustancias estupefacientes aunque sea prolongado en el tiempo cuando no se ha acreditado la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal ni que estuviera condicionado su conocimiento de la licitud (conciencia) o su capacidad de actuar conforme a ese conocimiento (voluntad), como se razona por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

QUINTO

En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por falta de aplicación, del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal .

No se puede afirmar una menor entidad en el tráfico de drogas cuando le han sido intervenidas tan importantes cantidades de sustancias estupefacientes y ha quedado acreditado, asimismo, su dedicación prolongada a la venta de tales sustancias.

El motivo carece de todo fundamento y debe ser desestimado.

SEXTO

En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 66.1.6ª del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que no está justificada la pena que se le ha impuesto.

No es eso lo que se infiere de la lectura de la sentencia recurrida en cuyo fundamento jurídico vigésimo segundo se explican las razones que se han tenido en cuenta para individualizar las penas.

Así, respecto a este recurrente y la también acusada Adela se señala que se les va a imponer una pena de 5 años de prisión a cada uno, porque más allá de comprobar que los mismos vendían drogas se destaca la enorme cantidad de cocaína y de hachís que se encontró en la casa que ocupaban, próxima la cocaína a la notoria importancia, y una cosa es que no se llegue a esa cualificación, y otra que no deba ser tenida en cuenta para la imposición de la pena como determina el artículo 66 del Código Penal .

Por estas razones, este último motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Alvaro

UNICO .- En el único motivo del recurso, formalizado al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca error en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios, por no aplicación del artículo 20.2, en relación a los artículos 21.1 y 2 y 21.7, en relación a su vez con el artículo 66.1.1 ª y 2ª del Código Penal .

Se alega, en defensa del motivo, que el recurrente era consumidor de sustancias estupefacientes y que tenía mermadas sus facultades cognoscitivas y volitivas, que ingresó en el Centro Terapéutico "Proyecto Hombre" una vez obtenida su libertad provisional y que después de dieciocho meses de tratamiento se encuentra en la tercera fase y última de su rehabilitación.

Se señalan como documentos que acreditan el error en el que se dice ha incurrido el Tribunal de instancia los siguientes: Informe emitido por el Proyecto Hombre Extremadura, Fundación Centro Santa Bárbara; informe presentado por la defensa de dicho centro y del CEDES de Coria; intervenciones telefónicas del móvil del que era usuario el ahora recurrente.

Ningún error del Tribunal de instancia puede acreditarse con la lectura de esos informes como se razona en el décimo sexto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, en el que se expresa que en cuanto a Alvaro , la defensa del mismo consideró que concurría en su persona por el consumo de drogas la eximente incompleta del art 21.1 en relación con la atenuante del 21.2 del CP . En los autos lo que existe con respecto a Alvaro es el informe del Cedex y del Proyecto Hombre que se incorporó donde se comprueba que esta persona era consumidora de drogas, y que desde el verano de 2010 ha seguido con éxito un tratamiento de deshabituación, ese consumo también se deduce de las conversaciones telefónicas. Ahora bien, para que esa circunstancia tenga relevancia penal debe ir acompañada de otra serie de requisitos que recoge la jurisprudencia a la que se hace referencia y que en este caso no concurren ya que no se considera acreditada limitación alguna de las facultades intelectivas y volitivas, en definitiva, de su capacidad de culpabilidad. Consecuentemente, solo puede entenderse acreditado que este recurrente era adicto a la cocaína, pero no la incidencia en la imputabilidad y capacidad de culpabilidad. No constando, en definitiva, la afectación producida en sus facultades intelectivas y volitivas.

Por las razones expresadas, y atendiendo que en los documentos que se señalan, como se declara por el Tribunal de instancia, no consta que su capacidad de culpabilidad estuviese afectada, este único motivo debe ser desestimado.

FALLO

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por los acusados Adela , Luis Francisco , Juan Ramón y Alvaro , contra sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, de fecha 21 de diciembre de 2011 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso.

Y QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuesto por el acusado Jose Pablo , contra mencionada sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres, que casamos y anulamos respecto a este acusado, declarando de oficio las costas que le corresponden. Y remítase certificación de esta sentencia y de la que a continuación se dicta a la mencionada Audiencia a los efectos procesales oportunos.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Diciembre de dos mil doce.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado de Instrucción número 2 de Coria con el número 1066/2009 y seguido ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres por delito contra la salud pública y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 21 de diciembre de 2011 , que ha sido casada y anulada en relación al acusado Jose Pablo por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Cáceres.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida a excepción del vigésimo segundo, que deberá ser modificado y completado por el motivo tercero de la sentencia de casación en relación al recurso interpuesto por el acusado Jose Pablo .

Por las razones que se dejan expresadas en ese fundamento jurídico, debe aplicarse al acusado Jose Pablo el párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal y se sustituye la pena privativa de libertad que le fue impuesta de tres años y seis meses de prisión por otra de dos años de prisión, que es la impuesta al acusado Jose Manuel , manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

FALLO

Manteniendo y ratificando los restantes pronunciamiento de la sentencia anulada, en relación al acusado Jose Pablo se sustituye la pena privativa de libertad que le fue impuesta de tres años y seis meses de prisión por otra de DOS AÑOS DE PRISIÓN .

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Jose Manuel Maza Martin Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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