STS, 31 de Octubre de 2012

En el citado recurso contencioso-administrativo, la Sección Primera de la Sala de lo contencioso-administrativo dictó, con fecha 13 de julio de 2009, sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

DESESTIMAR el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Don Roberto Sastre Moyano, en nombre y representación de CAPITAL ENERGY 0FF SHORE S.A.U., contra resolución de 27 de diciembre de 2007 del Ministerio de Medio Ambiente, representado y defendido por el Sr. Abogado del Estado, dictada en Expediente ADM/05/28/SC/10013268 sobre concesión de ocupación del domino público marítimo-terrestre para la instalación de ocho parques eólicos frente a la costa de Vinaroz (Castellón)

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Para una mejor comprensión de las cuestiones que se plantean en casación, es pertinente dar cuenta de los términos en que formuló la mercantil, ahora recurrente, su solicitud en vía administrativa, las razones por las que dicha solicitud fue denegada por la Administración, y los argumentos de que se sirvió la Sala de instancia para alcanzar ese fallo desestimatorio del recurso contencioso-administrativo.

Con fecha 26 de mayo de 2004, la mercantil Capital Energy S.A., ahora recurrente, presentó ante el Ministerio de medio Ambiente una solicitud de concesión de ocupación del dominio público marítimo-terrestre (mar territorial) para la instalación de ocho parques eólicos frente a la costa de Vinaróz (Castellón), contemplándose en el proyecto básico presentado la instalación en el mar territorial d 128 aerogeneradores dispuestos en siete filas a unos cuatro kilómetros de la costa, dentro, por tanto, de las doce millas náutica que definen el mar territorial y por ende dentro del dominio público marítimo terrestre.

Examinada la solicitud y el proyecto adjunto, se constató que el polígono objeto de ocupación definido en el proyecto se situaba sobre unos terrenos del mar territorial sobre los que existen concesiones demaniales: a favor de la Consellería de Agricultura, Pesca y Alimentación, para arrecife artificial frente a las costas de Vinaroz y a favor de otra sociedad mercantil para cultivo marino de dorada y lubina (si bien esta concesión se extinguiría en 2006). Por otra parte, se sometió el expediente a información oficial e información pública, habiéndose formulado distintos reparos por diversos organismos y entidades públicas y privadas.

Finalmente, por resolución de 13 de octubre de 2005, se acordó denegar la concesión solicitada, por las siguientes razones:

Sin entrar a valorar la procedencia o no del establecimiento de un campo eólico marino en la zona, pero tomando en consideración los informes emitidos por los diversos Organismos consultados en la fase de información oficial, así como las alegaciones presentadas en la información pública, se da la circunstancia de que en los terrenos de dominio público marítimo- terrestre (mar territorial) afectados por la petición existen varias concesiones vigentes en al actualidad, sin que sea de aplicación lo establecido en el artículo 138 del Reglamento de Costas , en cuanto que las concesiones otorgadas para una pluralidad de usos, con instalaciones separables, serán en su caso divisibles, con la conformidad de la Administración concedente y en las condiciones que esta dicte, ya que según el apartado segundo de dicho artículo, la petición de conformidad será dirigida a la Administración concedente por el titular o titulares de la concesión, quienes serán los únicos destinatarios de las nuevas concesiones, lo que en el presente caso no ocurre, por lo que es inviable el otorgamiento de una nueva concesión de ocupación del dominio público marítimo-terrestre en esta misma superficie, al haber derechos preexistentes

Contra esta resolución interpuso Capital Energy S.A. recurso administrativo de reposición, insistiendo en la importancia económica del proyecto para la producción de energía eléctrica eólica mediante la técnica novedosa de instalación de parques de generación en el mar, enfatizando la previsión de medidas de salvaguardia y protección del medio ambiente (para lo que se había instado la pertinente evaluación de impacto ambiental), y asegurando que la instalación pretendida era perfectamente compatible con las concesiones preexistentes sobre el mismo espacio físico. Alegaba la recurrente, en este sentido, que la jurisprudencia ha admitido la compatibilidad de usos en concesiones otorgadas, con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 1999 , y recordó que la legislación sectorial de minas y aguas contemplan la posibilidad de concesiones para usos compatibles. Añadió, en fin, que cuando la vigente Ley de Costas se promulgó no se pudo prever la existencia de instalaciones de explotación de energías renovables como la pretendida, por lo que no se reguló en dicha ley el supuesto de la coexistencia de concesiones en el dominio público marítimo-terrestre; ahora bien, tampoco se prohibió esta posibilidad, al contrario -decía la empresa recurrente-, el artículo 71 de la Ley y el artículo 138 de su reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 1471/1989 , contemplan un supuesto de aprovechamientos concesionales compatibles.

Estas alegaciones no fueron acogidas por la Administración, que por resolución de 27 de diciembre de 2007 acordó la desestimación del recurso de reposición, por las siguientes razones:

tal y como pone de manifiesto la resolución recurrida, así como el informe emitido por la Subdirección General de Gestión Integrada del Dominio Público Marítimo Terrestre, en relación con el recurso de referencia, en los terrenos afectados por la petición de concesión presentada por la recurrente para la instalación de ocho parques eólicos, existen varias concesiones vigentes en la actualidad, siendo inviable el otorgamiento de una nueva concesión de ocupación de dominio público marítimo- terrestre en la misma superficie al haber unos derechos preexistentes, salvo que el destinatario de la concesión sea el titular de la originaria concesión, tal y como preceptúa el artículo transcrito en el párrafo anterior [ art. 138 del reglamento de desarrollo y ejecución de la Ley de Costas , aprobado por RD 1471/1989].

En definitiva, el supuesto que nos ocupa no se puede incardinar dentro del supuesto de hecho previsto en el artículo 138 del Reglamento de Costas . El solicitante de la nueva concesión es distinto del titular originario de las concesiones de ocupación de dominio público marítimo-terrestres vigentes en la actualidad. Por ello, el recurso de reposición interpuesto por la reclamante debe ser desestimado por los motivos expuestos, sin que resulte procedente entrar a valorar la procedencia o no del establecimiento de un campo eólico marino en la zona

Contra esta resolución interpuso Capital Energy S.A. recurso contencioso-administrativo. En su demanda, puso de manifiesto su discrepancia frente al criterio de la Administración de que cuando hay derechos preexistentes en una determinada zona, sólo están legitimados para solicitar nuevas concesiones los titulares originarios de las concesiones primitivas; lo que, de asumirse el parecer de la Administración, implicaría que nunca sería posible la superposición de concesiones en una misma zona con diferentes titulares, pues siempre que hubiera derechos preexistentes, sólo podrían solicitar las nuevas concesiones los primitivos concesionarios. Adujo, en este sentido, que, ciertamente, el artículo 138 del Reglamento de ejecución de la Ley de Costas no es aplicable al caso, desde el momento que no se pretendía la división de una concesión sino el otorgamiento de una nueva, y reprochó a la Administración que, aun cuando ella misma había afirmado que este precepto no era de aplicación a su solicitud, sin embargo, de hecho, había basado en el mismo la denegación de lo pedido. De todas formas, apuntó la recurrente que ese artículo 138, aun no siendo aplicable, resultaba indicativo de la posibilidad de admitir una pluralidad de usos sobre el mismo terreno, al igual que el artículo siguiente, 139. Añadió que siempre cabría admitir esta posibilidad de usos superpuestos y compatibles por aplicación analógica de lo dispuesto en la legislación sectorial de minas (Ley de Minas de 1973, artículos 7 , 22 y 62.4) e hidrocarburos (Ley de Hidrocarburos , artículo 23). Apuntó, además, que de hecho existían numerosos ejemplos de concesiones sobre el mismo espacio marítimo con distintos titulares y diferentes usos, e insistió en la compatibilidad de los usos pretendidos con los preexistentes, llamando la atención sobre el hecho de que la Consejería de Agricultura, Pesca y Alimentación no se había opuesto al solapamiento de concesiones. En la súplica de la demanda pidió que con estimación del recurso se anulara la resolución impugnada y "se otorgue la concesión denegada de ocupación del dominio público marítimo- terrestre para la instalación de ocho parques eólicos frente a la costa de Vinaroz. Subsidiariamente pidió que se anulara la resolución impugnada y " se declare la compatibilidad del uso de nuestra concesión con las existentes en el área solicitada y se retrotraigan las actuaciones al momento procesal oportuno continuándose el procedimiento administrativo en orden a que el Organismo competente de la Administración, previos los trámites oportunos, nos otorgue la concesión ".

La Sala de instancia desestimó el recurso mediante la sentencia ahora combatida en casación. Tras identificar el acto impugnado y resumir las alegaciones de la parte actora en el fundamento de Derecho primero, el fundamento de Derecho segundo reseña la regulación de los usos del dominio público marítimo terrestre, y a continuación recoge la doctrina jurisprudencial que ha resaltado la discrecionalidad y carácter restrictivo que rige el otorgamiento de las concesiones en este ámbito. Sobre esta base, el fundamento de Derecho tercero desciende al examen del caso litigioso, señalando lo siguiente:

"Pues bien, en el presente caso la Administración, en las consideraciones jurídicas de la Resolución de 13 de octubre de 2005 por la que se denegaba la solicitud de concesión de ocupación de terrenos de dominio público marítimo- terrestre para la instalación de ocho parques eólicos frente a la costa de Vinaroz, Resolución posteriormente confirmada en reposición, señaló como razón de para la denegación la existencia de unos derechos preexistentes derivados de la existencia en los mismos terrenos de otras concesiones, sin que fuera de aplicación al caso el art. 138 del Reglamento de Costas invocado por la parte actora, expresando así con toda claridad la razón de la denegación.

Posteriormente, en la resolución de la reposición se insiste en la existencia de derechos preexistentes y en la no incardinación del supuesto que nos ocupa en el referido art. 138 por cuanto el solicitante de la nueva concesión es distinto del titular originario de las concesiones de ocupación de dominio público marítimo terrestres vigentes en la actualidad.

El art. 138 del Reglamento de Costas , que desarrolla el art. 71 de la Ley , es del tenor literal siguiente:

1. Las concesiones otorgadas para una pluralidad de usos, con instalaciones separables, serán, en su caso, divisibles, con la conformidad de la Administración concedente y en las condiciones que ésta dicte ( art. 71.1 de la Ley de Costas ).

2. La petición de conformidad será dirigida a la Administración concedente por el titular o titulares de la concesión, quienes serán los únicos destinatarios de las nuevas concesiones.

3. Previamente a la resolución sobre la solicitud de división habrá oferta de condiciones de la Administración a los peticionarios, sin cuya aceptación no se producirá la conformidad. El plazo no podrá ser superior al que reste de la concesión primitiva.

4. Aceptadas las condiciones, la resolución correspondiente será dictada, discrecionalmente, por la Administración concedente, quedando, en su caso, constituidas las nuevas concesiones.

5. En caso de denegación de la división, se mantendrá la concesión primitiva en los términos en que fue otorgada.

Ciertamente en este precepto se señala con toda claridad que sólo los titulares preexistentes de concesiones pueden solicitar la división para una pluralidad de usos, circunstancia que no concurre en el actor, tal y como señala la Administración en sus resoluciones y reconoce el propio recurrente.

En la demanda, en un ejercicio de confusión, se trata de descalificar la motivación de la Administración señalando que ésta incurre en error al considerar aplicable este precepto cuando -se dice- no es aplicable al supuesto de hecho en el que nos encontramos. En realidad, la Administración hace referencia a este precepto -sosteniendo que no es aplicable- en la medida en que el mismo había sido invocado por el actor en diversos escritos como fundamento de su petición de otorgamiento de concesión de ocupación del dominio público para la instalación de un parque eólico. La Administración se limita a señalar que dicho precepto no le es aplicable.

Según lo expuesto, la Administración en el ejercicio de una potestad discrecional decide no otorgar la concesión solicitada por razón de la existencia de derechos preexistentes, razón perfectamente lógica y amparada en el ordenamiento por lo que no puede afirmarse la ilegalidad de lo resuelto, sin que este Tribunal pueda anular un acto administrativo por razones de oportunidad como las invocadas en la demanda o por el simple hecho de que existan legislaciones que permitan compatibilidad de usos del dominio público.

Por todo lo expuesto, procede la integra desestimación de la demanda con la confirmación de la resolución recurrida al no haberse justificado la concurrencia de ninguna clase de motivos que impusieran a la Administración la necesidad de acceder a la concesión interesada"

Contra dicha sentencia la parte recurrente preparó ante la Sala de Instancia recurso de casación, y luego ante esta Sala Tercera presentó escrito de interposición, el día 17 de noviembre de 2009.

El recurso de casación se construye sobre dos motivos. En el primero, al amparo del apartado c) del artículo 88.1, se denuncia la vulneración de los artículos 24 de la Constitución Española , 33 y 67 de la Ley Jurisdiccional 29/1998, por incongruencia omisiva de la sentencia de instancia. Aduce la parte recurrente que dicha sentencia no resolvió todos los pedimentos planteados en la instancia, en concreto respecto a la segunda pretensión de su demanda, en la que había solicitado, subsidiariamente y para el caso de que no se estimase su petición principal de anulación de la denegación de la concesión, que se declarara la compatibilidad del uso pedido, sobre el dominio público, con las concesiones preexistentes en el área y se retrotrajeran las actuaciones al momento oportuno; asunto este, el de la compatibilidad con otras concesiones demaniales preexistentes, no resuelto por la sentencia. Entiende que, en realidad, de la interpretación de esta cuestión dependía la pretensión principal y directa, pues la compatibilidad o no de la concesión con las preexistentes era la esencia del recurso.

El segundo motivo, al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se denuncia la infracción de los artículos 9.3 , 103.1 y 106.1 de la Constitución Española y del artículo 54 de la Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, con cita de jurisprudencia de esta Sala, en relación con el ejercicio de las potestades discrecionales y su necesaria motivación. A su entender, la Sala de instancia confirma una resolución administrativa que no contiene una motivación adecuada y que por tanto es arbitraria. Alega que el artículo 138 del Reglamento de Costas contiene un principio favorable a la posibilidad de compatibilizar concesiones para usos distintos, principio también deducible del artículo 66.1 de la Ley 22/2988, de Costas . Frente a la aseveración de la Sala de instancia en el sentido de que la existencia de derechos anteriores sobre el demanio justifica la denegación de la concesión pretendida, aduce que la Ley de Costas sólo exige que se dejen a salvo esos derechos preexistentes. Insiste en que la motivación del acto denegatorio requería justificar en qué medida y por qué la concesión no dejaba a salvo los derechos preexistentes e impedía el otorgamiento de la nueva concesión; exigencia de motivación que existe aun tratándose del ejercicio de una potestad discrecional. Añade que la zona contemplada para la instalación del parque eólico era apta para tal fin desde el punto de vista medioambiental, y que los titulares de los derechos preexistentes no se opusieron a la concesión.

Solicita, por todo ello, que, con estimación del motivo primero del recurso de casación, se case y anule la sentencia impugnada y se decida la petición no resuelta por la sentencia de instancia de conformidad con todo lo suplicado en la demanda; y que estimándose el motivo segundo del recurso, se case la sentencia recurrida y resuelva de conformidad con lo suplicado en el escrito de demanda.

Admitido el recurso mediante Providencia de 15 de enero de 2010, la casación se sustanció por sus trámites legales.

El Ayuntamiento de Vinarós ha formalizado escrito de oposición al recurso de casación con fecha 6 de abril de 2010, solicitando que se dicte sentencia confirmatoria de la recurrida. Aduce, en primer lugar, que no hay incongruencia omisiva, pues la petición subsidiaria fue resuelta tácitamente por la Sentencia al desestimar la petición de anulación de la Resolución de 27 de diciembre de 2007. Considera esta parte que la cuestión de la compatibilidad de uso fue el argumento principal, junto con la supuesta superposición de concesiones, sobre el que la recurrente basó su recurso para conseguir la estimación de su pretensión, esta sí principal, de anulación de la resolución recurrida. En cuanto motivo de impugnación, éste fue rechazado por la Sala al interpretar, conforme al artículo 138 del Reglamento de Costas , que sólo los titulares preexistentes de concesiones pueden solicitar la división de una pluralidad de usos conllevando la aparición de nuevas concesiones. Precisamente, la ahora pretendida compatibilidad de usos, fue el fundamento de la solicitud de concesión, y no una petición diferenciada. En relación al motivo segundo, señala que en ningún momento se adujo en la instancia la infracción de las normas que se citan, y añade que, en todo caso, la Sentencia no vulnera dichas normas, pues la Resolución administrativa recurrida contiene una motivación suficiente. El Informe de sostenibilidad ambiental y Estudio Estratégico Ambiental, al que alude la recurrente, se emitió de conformidad con la Disposición Adicional 3ª del Real Decreto 1028/2007 de 20 de julio , por el que se establece el procedimiento administrativo para la tramitación de las solicitudes de autorización de instalaciones de generación eléctrica en el mar territorial, que envía a un estudio estratégico la determinación de zonas aptas y zonas de exclusión del dominio público marítimo terrestre, y según el Estudio, parcialmente aportado por la actora en el periodo de prueba, se concluye que la existencia de concesiones previas pueden condicionar e incluso imposibilitar la instalación del parque eólico, y del mismo se deduce que no se permite la superposición de concesiones mientras subsistan las vigentes.

Por su parte, la Abogacía del Estado ha formalizado su escrito de oposición al recurso de casación con fecha 8 de abril de 2010, solicitando que se inadmita el motivo primero y en cualquier caso se declare no haber lugar al recurso de casación. Fente al motivo primero opone la causa de inadmisión, derivada de lo dispuesto en los artículos 88.2 y 93.2.b) de la Ley Jurisdiccional , al no haberse pedido la subsanación de la falta en la instancia pese a existir momento procesal oportuno para ello. Aduce el Abogado del Estado que si la parte actora consideraba que la sentencia de instancia había incurrido en incongruencia omisiva, debió haber hecho uso de la posibilidad prevista en el en el artículo 215 de la ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), y en similares términos en el artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en su redacción aplicable al presente caso (esto es, en la anterior a la reforma operada por la Ley 13/2009 de 3 de noviembre). En todo caso, añade, el motivo de fondo debe desestimarse pues la propia recurrente en su escrito de conclusiones delimitó su pretensión, sin hacer referencia al otrosí de su escrito de demanda; bastando además una lectura de la sentencia para deducir que la Sala desestima la pretensión. En relación al motivo segundo, explica que la propia naturaleza de una concesión, en cuanto utilización privativa de un bien, ya determina por sí misma la incompatibilidad con otra posterior, y más si lo que se pretende es la ocupación del demanio con instalaciones no desmontables ( artículo 64 Ley de Costas ) para 128 aerogeneradores en relación a las concesiones existentes con instalaciones desmontables. Además, puntualiza, el otorgamiento de la concesión es un acto discrecional, correspondiendo al recurrente la carga de probar que pueda haber arbitrariedad o desviación de poder. En conclusión, dice el Abogado del Estado, la recurrente no tenía derecho a obtener la concesión, incluso aunque la ocupación de dominio público fuera compatible con los derechos preexistentes, lo que determina que la motivación que exige el recurrente no fuera necesaria.

Mediante providencia, de fecha 17 de septiembre de 2012, se señaló para votación y fallo de este recurso de casación el día 17 de octubre de 2012, fecha en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado de la Sala

La causa de inadmisión del primer motivo de casación, opuesta por el Abogado del Estado, no puede ser aceptada, porque como ya hemos dicho en nuestra reciente sentencia de 25 de abril de 2012, recurso de casación nº 4025/2008 :

no compartimos las apreciaciones del Abogado del Estado sobre la funcionalidad general del cauce de subsanación de omisiones establecido en los tan citados artículos 267 y 215 de una y otra Ley. Este trámite resulta idóneo para complementar las sentencias cuando contengan omisiones, pero no puede ser empleado con el propósito de modificar o rectificar lo en ellas resuelto, tal y como se advierte explícitamente en el apartado 6º del art. 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y en el apartado 3º del art. 215 Ley de Enjuiciamiento Civil . No es, pues, un cauce impugnatorio de las sentencias con una funcionalidad práctica similar a la que es propia del recurso de reposición contra las providencias y autos, sino un cauce procesal de integración de las sentencias pero no de reconsideración de lo que en ellas se ha acordado. Precisamente porque no cabe a través de este incidente ni modificar el fallo ni rectificarlo, cuando las partes consideran que la sentencia no ha resuelto sobre lo que debía, o que lo ha hecho de forma deficiente por inmotivada, y entienden que esa omisión reviste trascendencia sobre el contenido y alcance del fallo, no les resulta exigible promover el incidente del art. 215 Ley de Enjuiciamiento Civil con carácter previo a la interposición del recurso de casación (en el sentido requerido por el artículo 88.2 en relación con el 93.2.b, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998) porque este trámite procesal no tiene naturaleza de recurso ni reviste operatividad como cauce de impugnación de la resolución de la Sala. Al contrario, si así acaece, esto es, si las partes consideran que las omisiones de la Sala tienen trascendencia tal que podrían determinar una reconsideración del sentido y alcance del fallo, lo que han de hacer es preparar e interponer recurso de casación al amparo del artículo 88.1.c) de la Ley Jurisdiccional contra la sentencia que reputan inmotivada o incongruente, que es lo que ha hecho la parte recurrente en este caso

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Entrando, pues, al examen del motivo primero, en él se denuncia la incongruencia omisiva de la sentencia por no haber dado respuesta a la petición subsidiaria contenida en su escrito de demanda ante la Sala de instancia. En aquel escrito, recordemos, la representación procesal de la aquí recurrente acabó formulando la siguiente súplica:

Suplico a la Sala que, previos los trámites pertinentes, dicte en su día Sentencia por la que anule la resolución del Ministerio de Medio Ambiente (Dirección General de Costas) de fecha 27 de diciembre de 2007 y se otorgue la concesión denegada de ocupación de dominio público marítimo terrestre para la instalación de ocho parques eólicos frente a la costa de Vinaroz.

Otrosí digo. Que para el supuesto de que no se nos conceda la petición prevista anteriormente, Suplico a la Sala que se anule la resolución del Ministerio de Medio Ambiente (Dirección General de Costas) de fecha 27 de Diciembre de 2007 y se declare la compatibilidad del uso de nuestra concesión con las existentes en el área solicitada y se retrotraigan las actuaciones al momento procesal oportuno continuándose el procedimiento administrativo en orden a que el Organismo competente de la Administración, previo los trámites oportunos, nos otorgue la concesión

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La parte recurrente entiende que esta segunda petición quedó sin examen ni respuesta por parte de la Sala.

El motivo no puede prosperar.

Como con razón oponen las recurridas en casación, este aspecto de la compatibilidad de las concesiones sobre el mismo espacio físico no se planteó por la entidad solicitante y luego recurrente de forma autónoma y directa, sino que era parte integrante de la argumentación desplegada para conseguir la estimación de su pretensión global y principal del reconocimiento de su derecho a la concesión administrativa, e incluso podemos entender que lo que pretendía es que se fijara como un hecho probado a partir del cual extraer la consecuencia jurídica del reconocimiento del derecho al otorgamiento de la concesión. Así lo viene a reconocer la propia parte recurrente, cuando apunta en este motivo primero de casación que " la cuestión de la compatibilidad o no de las concesiones -y ello con independencia de que se formulara bajo "otrosí" del suplico- debió de ser la primera cuestión a decidirse por el Tribunal, porque de ella dependía también directamente la pretensión contenida en el primer suplico del recurso ".

Partiendo, pues, de la base de que esta cuestión no era tanto una pretensión sino más bien un argumento dirigido a sostener la viabilidad de la única pretensión realmente sostenida, la Sala de instancia no incurrió en incongruencia al no extenderse sobre el particular, sencillamente porque desestimó el recurso sobre la base de una consideración previa que hacía innecesario analizar el problema de la eventual compatibilidad del uso pretendido con el preexistente.

En efecto, la sentencia de instancia, asumiendo el criterio de la Administración, considera que la petición de la mercantil actora no puede encontrar acogida en el artículo 138 del Reglamento de Costas , al contemplarse en este precepto un supuesto fáctico distinto, y a continuación añade que, estando regido el otorgamiento de esta clase de concesiones por un claro componente de discrecionalidad, la justificación dada por la Administración para denegar la concesión pretendida, a saber, la existencia de concesiones preexistentes sobre el mismo espacio físico, constituye una explicación objetiva y razonable, pues tal preexistencia de una concesión sobre el terreno constituye de por sí un argumento suficiente para sostener la denegación acordada por la Administración. Del mismo modo que en la vía administrativa ya se apuntó que la denegación de la concesión pretendida se basaba en la preexistencia de derechos concesionales, sin necesidad de analizar la posible compatibilidad de unos y otros usos, también el Tribunal de instancia entendió, en el mismo sentido, que la existencia de una concesión anterior en el tiempo constituía una razón suficiente para legitimar la decisión de la Administración, también con independencia de la compatibilidad de usos y, por ende, sin necesidad de analizar en profundidad esa eventual compatibilidad.

Se podrá estar o no de acuerdo con estas apreciaciones sucesivas y coincidentes de la Administración, primero, y del Tribunal de instancia, después, pero no hay duda de que, al resolver así el litigio, la Sala dio una respuesta procesalmente congruente, pues es ya reiterada la doctrina jurisprudencial que ha recordado que no se produce incongruencia omisiva cuando -como es el caso- la falta de respuesta judicial se refiere a pretensiones cuyo examen está subordinado a la decisión que se adopta respecto de otras pretensiones que, siendo de enjuiciamiento preferente, determinan que su estimación haga innecesario o improcedente pronunciarse sobre aquéllas (a título de ejemplo, sentencia de esta Sala y Sección de 16 de marzo de 2012, recurso de casación nº 1412/2008 , entre otras muchas con similar fundamentación)

En definitiva, el motivo primero del recurso de casación debe ser desestimado.

En el motivo segundo, formulado esta vez al amparo del artículo 88.1.d) de la Ley de la Jurisdicción , se denuncia la vulneración por la sentencia de instancia de los artículos 9.3 , 103.1 y 106.1 de la Constitución , en relación con el artículo 54 de la Ley 30/1992 , de Procedimiento Administrativo Común, y en relación, a su vez, con la doctrina jurisprudencial referida al deber de motivación de los actos discrecionales. Alega la parte recurrente que la decisión denegatoria de la concesión solicitada carece de motivación adecuada y por tanto resulta arbitraria, y reprocha a la sentencia de instancia no haberlo apreciado y declarado así. Insiste la recurrente en que la razón esgrimida por la Administración, acogida a su vez por el Tribunal a quo , para denegar la concesión, a saber, la existencia de derechos concesionales preexistentes sobre el mismo espacio físico, carece de lógica y no encuentra amparo en el Ordenamiento jurídico, al contrario, lo que ampara el Ordenamiento - artículo 66 de la Ley de Costas - es que las concesiones se otorguen dejando a salvo los derechos preexistentes, de manera que, para que la decisión de la Administración fuera debidamente motivada, debería haber razonado por qué la concesión pretendida no dejaba a salvo los derechos preexistentes, lo que no hizo.

Para dar respuesta a estas alegaciones, hemos de partir de la base de que ciertamente, como señala la sentencia de instancia, el otorgamiento de las concesiones sobre el dominio público marítimo terrestre es fruto del ejercicio de una potestad con un claro componente de discrecionalidad, en cuanto se refiere a la valoración de los intereses públicos en juego, desde el prisma de la protección del demanio y la salvaguardia de los intereses generales a los que este sirve. Así lo ha resaltado la jurisprudencia uniforme, plasmada, a título de ejemplo, en reciente sentencia de esta Sala y Sección de 14 de septiembre de 2011 (recurso de casación nº 4954/2007 ), donde señalamos que la Administración no está obligada a otorgar los títulos de utilización del dominio público marítimo terrestre aún cuando se soliciten con arreglo a las determinaciones del plan o normas aprobadas (así, artículo 35.2 de la Ley de Costas ), porque tanto la denegación como el otorgamiento de estas concesiones ha de basarse en la satisfacción de un interés público, es decir de un fin público ligado a la gestión estatal del dominio público marítimo-terrestre.

Ahora bien, aun siendo esto así, no puede dejar de tenerse presente que, en primer lugar, como resalta la sentencia de esta Sala de 22 de marzo de 2012 (recurso de casación nº 299/2010 ), ninguna potestad administrativa es totalmente discrecional, pues en todas ellas (incluso en las más rotundamente afirmadas como discrecionales) conviven, en mayor o menor medida, los elementos discrecionales con los reglados; y en segundo lugar, si forma parte del acervo general del Derecho Público que incluso las potestades discrecionales -concretamente, los aspectos discrecionales de las potestades- pueden ser controladas desde el prisma de su adecuación al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( ex artículos 9.3 , 103.1 y 106.1 de la Constitución ), con mayor motivo y más énfasis cabrá el control de la decisión en cuanto concierne a sus aspectos aplicativos más objetivados, por mucho que estos se encuadren en una potestad calificada de discrecional.

Este matiz resulta singularmente relevante en el caso que examinamos, porque la decisión denegatoria de la concesión, instada por la mercantil ahora recurrente en casación, no se basó realmente en una valoración de los aspectos más propiamente discrecionales del ejercicio de la potestad (esto es, los atinentes al juicio sobre la mejor satisfacción del interés público), sino que se asentó en una consideración previa de carácter objetivo, como fue la constatación de que en el ámbito territorial contemplado en el proyecto de concesión ya existían concesiones demaniales, estimándose por la Administración que este dato, en sí mismo, objetivamente considerado, era de por sí, sin necesidad de mayores consideraciones, obstativo del reconocimiento del derecho a una concesión superpuesta; y esta conclusión se alcanzó, pues, al margen de cualquier consideración sobre la finalidad del proyecto y su trascendencia o repercusión física, ambiental, económica y social. Así las cosas, el juicio sobre la denegación de la concesión se formó sobre la base de razonamientos más propios de la aplicación de los elementos reglados de una potestad que de los puramente discrecionales, desde el momento que se fundó, como decimos, en la toma en consideración del dato objetivo y aséptico de la preexistencia de una concesión previa sobre el terreno, prescindiendo deliberadamente de la valoración de la compatibilidad de ambos aprovechamientos y su afección sobre el interés general.

En este terreno se sitúa precisamente la parte recurrente en este motivo, donde, con cita del artículo 66 de la Ley de Costas de 1988 y 138 de su Reglamento de ejecución, insiste en que la Ley no prohíbe la superposición de títulos concesionales sobre el mismo espacio físico, sino que, al contrario, contempla tal posibilidad. Queda así centrada la cuestión controvertida donde realmente importa, esto es, en determinar si esa razón esgrimida por la Administración para denegar la concesión solicitada por la ahora recurrente tiene sustento en el Ordenamiento Jurídico y singularmente en la Ley de Costas y su Reglamento de aplicación.

Situados en esta perspectiva de examen del asunto, hemos de comenzar nuestro razonamiento anotando que, si llevamos a cabo una contemplación panorámica de la regulación jurídica de los bienes públicos, podremos verificar que no faltan normas que prevén la posibilidad de usos privativos coincidentes sobre el demanio, o al menos parten de la asunción de tal posibilidad.

Así, con carácter general, la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas (que constituye el sustrato de todo el Derecho de los bienes demaniales, artículo 4.4) contempla tal hipótesis en su artículo 67, cuando regula las llamadas "afectaciones concurrentes" en referencia a la afectación de los bienes demaniales a distintos fines siempre y cuando sean compatibles entre sí. Incluso el artículo 85 de la misma Ley, cuando define el llamado "uso privativo", no excluye la hipótesis de la compatibilidad y coincidencia de usos, pues dispone este precepto en su apartado 3º que "es uso privativo el que determina la ocupación de una porción del dominio público, de modo que se limita o excluye la utilización del mismo por otros interesados" , contemplando así de forma expresa la posibilidad de un uso privativo no propiamente excluyente sino únicamente "limitativo" de la utilización del bien demanial por terceros.

Otras normas sectoriales prevén y regulan de forma expresa la coexistencia de títulos concesionales sobre el mismo terreno. Es el caso paradigmático de la Ley de Minas de 1973, que se refiere a los aprovechamientos compatibles en sus artículos 22 y 36; y también el de la Ley de Hidrocarburos 34/1998 , en su artículo 23; preceptos, todos estos, que regulan la simultaneidad espacio-temporal de títulos concesionales sobre la base de la compatibilidad de los aprovechamientos correspondientes

Pues bien, la Ley de Costas de 1988 y su Reglamento de ejecución no contienen una regulación específica ad hoc del supuesto de superposición y coexistencia de títulos concesionales sobre la misma porción del dominio público marítimo terrestre, mas lo cierto es que tampoco existe ningún precepto que excluya o prohiba tal posibilidad. Al contrario, el artículo 66 de la Ley puede interpretarse en el sentido de que permite tal hipótesis, cuando establece en su apartado 1º que " las concesiones se otorgarán sin perjuicio de tercero y dejando a salvo los derechos preexistentes ", pues, en efecto, al amparo de este precepto cabría otorgar una segunda concesión sobre el mismo terreno demanial siempre y cuando de ello no se siguiera ningún menoscabo en los derechos del primer concesionario, esto es, siempre y cuando una y otra concesión fueran pacíficamente compatibles. También regula un supuesto de compatibilidad de aprovechamientos el artículo 71, que hace referencia a la divisibilidad de las concesiones otorgadas para una pluralidad de usos. Por mucho que ambos artículos de la Ley no se refieran concretamente al supuesto que ahora examinamos, su cita no deja de resultar oportuna en la medida que de ellos se desprende que la hipótesis de la superposición de títulos concesionales compatibles no se muestra radicalmente incompatible con el orden de principios de la Ley en torno a la utilización privativa del demanio marítimo-terrestre; y esta conclusión inicial se refuerza y consolida si examinamos la cuestión desde la consideración del significado y trascendencia jurídica del título concesional y del derecho que mediante el mismo se confiere.

Ciertamente, a través del título concesional la Administración confiere al concesionario un haz de derechos y facultades teleológicamente ordenados, en cuanto que orientados al cumplimiento de un fin que se reputa idóneo para la satisfacción del uso general o servicio público al que los bienes demaniales están destinados ( artículo 6 de la Ley 33/2003, de Patrimonio de las Administraciones Públicas ). No es, pues, la posición jurídica del concesionario equiparable a la propia del "dueño útil" de un bien inmueble que decide libremente sobre su destino económico en tanto la concesión esté vigente, sino que el despliegue operativo de su derecho concesional está condicionado por la normativa rectora del bien demanial concernido, por el clausulado del título concesional (en el que figura ante todo la plasmación del objeto de la ocupación del demanio, artículo 155 del Reglamento de ejecución de la Ley de Costas , aprobado por RD 1471/1989) y, en definitiva, por la satisfacción del interés público al que se orienta la concesión. Por eso, el concesionario no ostenta un derecho incondicionado de exclusividad de aprovechamiento del espacio físico sobre el que su concesión se asienta, sino que debe tolerar y franquear las actuaciones sobre el mismo espacio que no obstaculicen el normal desenvolvimiento de su concesión y por ende permitan satisfacer el interés general al que el demanio sirve en términos compatibles con el legítimo desenvolvimiento de la concesión preexistente.

Que esto es así, es decir, que los títulos concesionales están supeditados al respeto de los fines de interés general que la demanialidad busca proteger, se desprende, respecto del régimen jurídico del dominio público marítimo terrestre, de lo regulado en la Ley 29/1988, de Costas, que en su artículo 2 establece que la actuación administrativa sobre el dominio público marítimo-terrestre procurará la utilización racional de estos bienes en términos acordes con su naturaleza y sus fines, y más adelante lleva la salvaguardia del interés público hasta el extremo de disponer, en su artículo 35.2, que la Administración no está obligada a otorgar los títulos de utilización del dominio público marítimo-terrestre que se soliciten con arreglo a las determinaciones del plan o normas aprobadas, pudiendo ser denegadas por razones de interés público debidamente motivadas.

Desde esta perspectiva, insistimos, ha de matizarse el derecho que asiste al concesionario de exigir que no se autoricen o concedan por la Administración otros aprovechamientos del bien demanial sobre el que asienta la concesión de la que es titular, pues no es ese un derecho que pueda ser invocado de forma apriorística e incondicionada. Podrá, sí, esgrimir válidamente su derecho y oponerse a los aprovechamientos proyectados en la medida que esos aprovechamientos sobrevenidos afecten desfavorablemente al normal desarrollo de su derecho concesional preexistente (en este sentido ha de interpretarse la previsión del precitado artículo 66 de la Ley de Costas cuando se refiere a la necesidad de garantizar los derechos preexistentes), pero no cuando el uso contemplado responde, asímismo, a una finalidad de interés público y además se revela compatible con el ya existente y por tanto inofensivo hacia el mismo, pues, si es así, no hay razones sólidas para rechazar la posibilidad del aprovechamiento compatible, en la medida que realmente no exista ninguna afección negativa sobre los derechos del primer concesionario y se cumpla la finalidad esencial de la gestión del dominio público, que es el servicio del interés general, el cual se satisface más y mejor si se abre la puerta a la permisión de una compatibilidad de usos del demanio que redunde en una mayor eficiencia económica de la explotación del bien concernido sin merma de la finalidad pública a que la demanialización del bien se vincula.

Por eso, volviendo al caso litigioso, la decisión de la Administración (asumida por el Tribunal de instancia) de denegar la concesión solicitada por la mercantil recurrente, con única base en el dato objetivo de la existencia de un derecho concesional preexistente sobre el mismo espacio físico, y sin valoración alguna ni sobre la posible coincidencia y compatibilidad del aprovechamiento preexistente y el proyectado, ni sobre la virtualidad jurídica, económica, social y ambiental de la puesta en marcha de la concesión, no tiene fundamento normativo y no responde a los principios generales que vertebran la utilización de los bienes integrantes del dominio público.

Esta conclusión, que acabamos de alcanzar, nos lleva a estimar el segundo motivo de casación; ahora bien, no en el sentido propugnado por la mercantil recurrente, de declarar nosotros en esta sentencia la compatibilidad de las dos concesiones contempladas y derivar de tal compatibilidad el reconocimiento del derecho de la recurrente al otorgamiento de la concesión pretendida, pues no puede perderse de vista la discrecionalidad en ese otorgamiento, a la que antes nos referimos, que los Tribunales de Justicia no pueden sustituir ex artículo 71.2 de la Ley Jurisdiccional , sino en el más limitado de casar la sentencia de instancia y, situados en la posición procesal del Tribunal a quo ( artículo 95.2.d de la Ley Jurisdiccional ), anular la resolución administrativa, por la que se denegó a dicha sociedad la concesión solicitada, y ordenar la retroacción de actuaciones en el expediente de su razón, a fin de que la Administración, previos los trámites y comprobaciones que considere pertinentes, dicte nueva resolución motivada por la que otorgue o deniegue dicha concesión, en el bien entendido sentido de que una hipotética denegación no podrá basarse, sin más consideraciones, en el mero dato de la preexistencia de una concesión vigente sobre el mismo espacio físico.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartados 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción , no procede imponer las costas de la instancia a ninguno de los litigantes, soportando cada parte las suyas en lo que se refiere a las de la casación.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción .