STS, 15 de Noviembre de 2012

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia dictó sentencia con fecha 9 de julio de 2010 (recurso nº 307/2005 ) en la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Primitivo , D. Santiago , Dª Flora , D. Vicente y D. Carlos Ramón contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cartagena de 3 de marzo de 2005, de aprobación definitiva parcial del Plan Especial de Protección y Reforma Interior del Casco Histórico de Cartagena (PEPRI) y, según indica la sentencia, también contra el acuerdo del Ayuntamiento de 24 de julio de 2006 (Boletín Oficial de la Región de Murcia de 9 de agosto de 2006) por el que se aprobó definitivamente el Plan Especial de Ordenación y Protección del Conjunto Histórico de Cartagena [en realidad, esta segunda resolución es un Decreto del Vicepresidente de la Gerencia de Urbanismo por el que se toma conocimiento del Texto Refundido del Plan Especial, cuya denominación pasa a ser, por virtud de la legislación autonómica, la de Plan de Ordenación y Protección del Conjunto Histórico].

Los motivos de impugnación que se aducían en la demanda son los siguientes: que el Plan Especial de Protección no asumía las determinaciones del planeamiento general con respecto al PERI CA-5, por lo que se separaba de lo indicado al respecto en la memoria; que el Plan Especial era también contrario a derecho porque alteraba las alineaciones de la calle Caridad y con ello se vulneraba lo establecido en el artículo 21.3 de la Ley de Patrimonio Histórico Español ; y, por último, que era improcedente la descatalogación del edificio situado en la CALLE000 nº NUM000 , (manzana NUM001 ) por no respetaba los criterios de catalogación expresados en la Memoria Explicativa y Justificativa del Plan Especial.

Los fundamentos de derecho cuarto, quinto y sexto la sentencia examinan esas cuestiones, comenzando por la relativa a las variaciones introducidas por el Plan Especial respecto del planeamiento anterior. Sobre esta cuestión la Sala de instancia señala:

(...) CUARTO.- Siguiendo con las alegaciones de la demanda, hay que poner de manifiesto, que en la página 14 de la memoria se dice: «Por último, el PGMO preveía una serie de Planes Especiales de Reforma Interior en suelo urbano para el Casco Histórico que eran los siguientes:

PERI CA-5 (MONTESACRO): redactado en enero de 1994 y aprobado definitivamente con fecha 10 de abril de 1995.

Todos se han desarrollado a lo largo de los últimos años. Dada la complicada tramitación que han tenido algunos de ellos y estando también en fase de ejecución, este PEPRI del CHC los asume en sus líneas generales. No obstante, dada su incidencia en el trabajo se reserva un capítulo de la Memoria expresamente dedicado a ellos, donde se da cumplida referencia a cada uno

.

Así pues, lo que se dice es que los PEPRIS en fase de ejecución se asumen en líneas generales.

Y en la página 188 leemos: «Como ya se ha reiterado el PERI de Montesacro debe ser objeto de reconsideración, sobre todo de cara a lograr un mayor esponjamiento interior. Para ello, se ha partido de una visión más amplia, que constituye todo el Área de Intervención CA-5, compuesta entonces de 6 Unidades de Ordenación...».

Y en cuanto a la UO-1, que englosaba en su mayoría el PERI CA5 anterior: «Partiendo del diseño aprobado en su día, parece oportuno seguir con el criterio de respeto a la trama heredada modificando el tejido urbano de las zonas más altas, cuya edificación requerirá ser reestructurada. Asimismo y en conexión con lo anterior, hay que evitar edificaciones en el cerro y abrir dos grandes zonas ajardinadas que, conectando con él, sean susceptibles de valorizar parte de los restos arqueológicos que existen en el subsuelo.

Por lo tanto se tata de:

Mantener todo el ámbito de actuación del PERI actual. Se modifica (hacia mayor superficie) en las zonas altas que han sido demolidas y necesitan normativa específica.

Establecer una conexión en cuanto a recorridos entre el área de Montesacro y Molinete (con «pasos arqueológicos») y otra conexión de usos entre la zona de la Universidad y Montesacro.

Conservar las determinaciones básicas recogidas en los planes vigentes en cuanto a alineaciones, conjuntos protegidos y puntos clave de desarrollo de la zona que ya hayan sido aprobados, a excepción de lo necesario para lograr lo especificado en el punto anterior.»

Por otro lado, en el informe de la D.G. de Urbanismo se dice: «Los planes especiales no podrán sustituir a los planes generales en su función de instrumentos de ordenación integral del territorio, por lo que en ningún caso podrán clasificar suelo, aunque sí introducir modificaciones y limitaciones a los usos previstos (art. 108)», y se termina diciendo que, no se precisa en el presente caso, de una modificación previa del Plan General».

La Sala de instancia desestima que se haya infringido la Ley de Patrimonio Histórico en el punto en que dispone la conservación de las alineaciones de los Conjuntos Históricos (fundamento quinto); y tampoco advierte defectos en la catalogación por el hecho de no incluirse en ella el edificio de la CALLE000 NUM000 (fundamento sexto). Sobre estas cuestiones la sentencia señala lo siguiente:

(...) QUINTO.- En cuanto a las alineaciones en la manzana 81394, leemos en el informe de la Dirección General de Cultura: «El Área de intervención CA-5 (Montesacro) supone una reforma en profundidad del planteamiento anterior en la zona. Se trata de una remodelación urbana, contemplada en el art. 21.2 de la Ley 16/85 del PHE , que supone alteración sino de alineaciones, se mantienen pero vaciando el tejido edificado, si de la estructura urbana con sustitución y eliminación de inmuebles, algunos de ellos catalogados por el P.G.M.O., en principio no permitida en el art. 21.3 de la Ley , pero justificada con el entorno urbano y evitar usos degradantes en el área que, según el mencionado art. 21.2 , permiten la señalada remodelación urbana. La operación de mayor envergadura es la apertura frente a la Iglesia de la Caridad de una zona verde que recorre todo el área, y que a la vez permite obtener un espacio público de entidad en la fachada de la Iglesia y abrir una vía de penetración al área».

Así pues, y según lo expuesto, resulta que en líneas generales, se respetan las determinaciones de los PERIS existentes, y que la remodelación urbana realizada en el Área de Intervención CA-5 no sólo resulta justificada por las razones que se recogen en el informe de la Dirección General de Cultura, sino que además no supone alteración de alineaciones pues se mantienen vaciando el tejido edificado. Por tanto, y frente a lo que argumenta la parte actora, no desaparece la alineación urbana existente por lo que han de rechazarse todas las alegaciones que hace relativas al PERI CA-5.

Por otra parte, es de observar que la actora se limita a hacer referencias a la Memoria del PEOP, y a señalar que el informe de la Dirección General de Cultura es ambiguo y no respeta las prescripciones del artículo 21.3 de la Ley 16/1985 , todo ello en relación con una supuesta alteración de las alineaciones existentes, la existencia de un espacio urbano de interés y desaparición de una manzana. Ahora bien no aporta ningún dictamen pericial que aclare las cuestiones que plantea, y tendente a rebatir el emitido en el expediente por el órgano competente en materia de patrimonio histórico artístico. Por tanto, lo que no puede pretender es, sin apoyo probatorio alguno, que el Plan Especial se configure de acuerdo con sus opiniones o criterios, frente a los que han sido tenidos en cuenta por el Ayuntamiento demandado en el ejercicio de una potestad discrecional. Y como ha señalado el Tribunal Supremo en reiterada doctrina ( Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1986 , 18 de julio de 1988 , 18 de marzo de 1992 , 1 de junio de 2001 , entre otras), la potestad ampliamente discrecional, puesto que se trata de una potestad conformadora que pretende configurar el espacio territorial al que se refiere, y encauzar su desarrollo futuro según un cierto modelo que el legislador, desde la perspectiva abstracta y general que le es propia, no está, lógicamente, en condiciones de formular. Ahora bien, dicha potestad puede ser revisada judicialmente, no en el sentido de que los Tribunales impongan una determinada solución, sino en el sentido de declarar la elegida por aquel irracional, desconectada de los propios principios generales del Derecho, entre ellos, y significativamente, al principio de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos que consagra el artículo 9.3 de la Constitución Española . Por tanto, se ha de comprobar "si la decisión planificadora discrecional guarda coherencia lógica con los hechos, porque cuando sea clara la incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que es su presupuesto inexorable, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico, y mas concretamente el principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, que aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en causa de decisiones desprovistas de justificación fáctica alguna" ( STS de 27 de abril de 1983 ), lo que justificará su anulación, e incluso la sustitución de la decisión anulada por otra distinta, al menos cuando los criterios generales del planeamiento enjuiciado conduzcan inequívocamente a ella ( STS 15 de diciembre de 1986 ).

En el presente caso no se ha acreditado que el PEOP infrinja el ordenamiento jurídico, ni que las soluciones adoptadas por el Ayuntamiento demandado en el ejercicio de su potestad de planeamiento, sean arbitrarias, irracionales o ilógicas o discordantes con la realidad sobre la que se actúa

.

SEXTO.- Finalmente, en cuanto a la alegada descatalogación que se alega del edificio de la CALLE000 nº NUM000 , sito en la manzana NUM001 , UO-5, hay que poner de manifiesto, que los Servicios Técnicos se han limitado a remitirse a lo que son los criterios del correspondiente órgano competente en materia de Patrimonio Histórico; de manera que en el informe que emiten no se hacen modificaciones al catálogo propuesto sobre dichos inmuebles.

Por tanto, nos encontramos con informes técnicos de arquitectos municipales, que vienen avalados por la propia Dirección General de Cultura, y ello sin perjuicio de que el perito de la parte actora tenga una opinión contraria, que no deja de ser, en todo caso, una opinión particular.

Recalcar por tanto que, las propuestas de adiciones y modificaciones al catálogo son copia literal del informe emitido por la Dirección General de Cultura, con lo que ello supone de garantía.

En conclusión, no ha quedado acreditada ninguna vulneración del ordenamiento jurídico, por lo que procede la desestimación del recurso».

Por las razones expuestas la Sala de instancia desestima el recurso contencioso administrativo.

Notificada la sentencia a las partes, la representación procesal de D. Primitivo y demás recurrentes que junto a él figuran identificados en el encabezamiento preparó recurso de casación y luego formalizó la interposición de su recurso mediante escrito presentado el 7 de diciembre de 2010 en el que, después de exponer los antecedentes del caso, formula dos motivos de casación, ambos al amparo del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . En estos motivos se alega, en síntesis:

1. ) Vulneración del artículo 9.3 de la Constitución , al haberse realizado en la sentencia una selección arbitraria de los hechos, pues omite cualquier referencia a la prueba aportada por el recurrente consistente en un informe pericial en el que se valoran las cuestiones objeto de debate.

2. ) Infracción de los artículos 20 y 21 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español , en cuanto a las limitaciones de los planes especiales, así como de la jurisprudencia relativa a la necesaria protección de los bienes de interés cultural y la exigencia de respetar los criterios contenidos en la Memoria del Plan.

Termina el escrito solicitando que se dicte sentencia que case y anule la sentencia recurrida y con los pronunciamientos que correspondan conforme a derecho.

Mediante providencia de la Sección Primera de esta Sala del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2011 se acordó admitir a trámite el recurso de casación, así como la remisión de las actuaciones a la Sección Quinta, de conformidad con lo dispuesto en las normas sobre reparto de asuntos.

Recibidas las actuaciones en esta Sección Quinta, por diligencia de ordenación de 16 de marzo de 2011 se acordó dar traslado del escrito de interposición a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días formalizase su oposición, lo que hizo la representación del Ayuntamiento de Cartagena mediante escrito presentado el 4 de mayo de 2011 en el que, tras exponer los fundamentos de su oposición, solicita la desestimación del recurso de casación.

Quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, fijándose finalmente al efecto el día 13 de noviembre de 2012, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Eduardo Calvo Rojas ,

El presente recurso de casación nº 6882/2010 lo dirige la representación de D. Primitivo , D. Santiago , Dª Flora , D. Vicente y D. Carlos Ramón contra la sentencia de la Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Murcia de 9 de julio de 2010 (recurso contencioso-administrativo 307/2005 ), por la que se desestima el recurso interpuesto contra el acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Cartagena de 3 de marzo de 2005 por el que se aprueba el Plan Especial de Protección del Conjunto Histórico de Cartagena, que por virtud de la legislación autonómica ha pasado a denominarse Plan Especial de Ordenación y Protección del Conjunto Histórico.

Han quedado reseñadas en el antecedente segundo las razones que se exponen en la sentencia recurrida para fundamentar la desestimación del recurso contencioso-administrativo en los aspectos que interesan para resolver la casación. Procede entonces que pasemos a examinar los motivos aducidos por la representación de D. Primitivo y demás personas identificadas en el encabezamiento, cuyos enunciados hemos resumido en el antecedente tercero.

No puede acogerse el primer motivo de casación, porque, aunque se alega la infracción del artículo 9.3 de la Constitución , lo que se aduce es la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia; y siendo así, el motivo no debió formularse invocando el artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción sino por el cauce del artículo 88.1.c/ de la misma Ley .

En el escueto desarrollo del motivo, de apenas unas líneas, el único precepto que se cita como infringido es el artículo 9.3 de la Constitución , señalando los recurrentes que la Sala de instancia ha realizado una selección arbitraria de los hechos. Pero, en realidad, la queja se refiere a la falta de valoración del informe pericial suscrito por el arquitecto D. Casimiro y aportado con la demanda. Ese informe se centra en el análisis urbanístico e histórico-artístico del edificio de la CALLE000 NUM000 de Cartagena a efectos de su inclusión en el catálogo del Plan Especial, y contiene una severa crítica a la previsión de modificar la alineación existente en la calle Caridad con eliminación de la manzana en que se emplaza la edificación, porque con ello se produce la alteración de la estructura urbana de Conjunto.

Pues bien, cuando la sentencia carece de motivación sobre algún aspecto que venga obligada a abordar, como ocurre con el resultado de las pruebas y específicamente el de la prueba pericial, incurre en falta de motivación; y ello debe ser denunciado en casación como vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, por el cauce del artículo 88.1.c/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . En cambio, cuando la discrepancia se refiere al fondo de la controversia, incluidos los aspectos relativos a la valoración de la prueba en los limitados supuestos en que ello es revisable en casación, el motivo debe encauzarse por la vía del artículo 88.1.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción .

Por tanto, el motivo de casación no puede ser acogido dada su defectuosa formulación. Por lo demás, no es cierto que la Sala haya ignorado totalmente la existencia del dictamen, ya que lo menciona en el fundamento jurídico sexto de la sentencia con ocasión del examen de la cuestión relativa a la descatalogación del edificio de la CALLE000 , NUM000 ; pero no lo toma en consideración, al atribuir a las apreciaciones del técnico informante el carácter de opiniones particulares.

En cualquier caso, la prueba ha de venir referida a los hechos ( artículos 60.1 de la de la Ley reguladora de esta Jurisdicción y 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y en el motivo de casación la queja de los recurrentes se refiere exclusivamente a la falta de valoración de las cuestiones jurídicas suscitadas en el informe pericial, esto es, a la inviabilidad legal de llevar a cabo las actuaciones examinadas, mientras que los hechos de la realidad edificatoria y demás datos a considerar, sin adentrarnos aquí en su valoración, no planteaban especiales problemas de acreditación.

En el segundo motivo de casación se alega, según vimos, la infracción de los artículos 20 y 21 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español , en cuanto a las limitaciones de los planes especiales, así como de la jurisprudencia relativa a la necesaria protección de los bienes de interés cultural y la exigencia de respetar los criterios contenidos en la Memoria del Plan.

Al abordar el examen de este segundo motivo debemos ante todo señalar, a modo de introducción, que la sentencia de instancia incorpora inoportunamente, en su fundamento quinto, unos razonamientos sobre la discrecionalidad que rige en materia del planeamiento urbanístico. Ocurre que el recurso contencioso-administrativo se dirige contra las determinaciones del Plan Especial de Protección del Casco Antiguo de Cartagena, declarado Conjunto Histórico por Real Decreto 3046/1980, y por ello, además de su carácter urbanístico, tiene el carácter de Instrumento Protector de acuerdo con la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español, cuyo artículo 20 obliga a redactar un Instrumento Urbanístico de Protección para los Conjuntos Históricos así declarados. En esta clase bien específica de planes, de protección de los Conjuntos Históricos, la Administración urbanística no actúa con la discrecionalidad que es propia del planeamiento urbanístico salvo en los aspectos de éste que son reglados. Por el contrario, los instrumentos de protección de esta clase deben respetar determinadas reglas y seguir los criterios y directrices contenidos en la legislación de patrimonio, en particular en el artículo 21 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español , sobre mantenimiento de las alineaciones existentes, excepcionalidad de las sustituciones de inmuebles, mantenimiento de la estructura urbana, etc.; de manera que la potestad de planeamiento sobre estos espacios es bastante más limitada que la que rige con carácter general.

El desenfoque de la sentencia recurrida no se manifiesta sólo por las diversas citas jurisprudenciales que contiene relativas a la potestad discrecional en el ejercicio de planeamiento, sino que, ya en relación con el caso concreto examinado, y acudiendo nuevamente a ese lugar común de la discrecionalidad, la Sala de instancia reprocha al recurrente que "...lo que no puede pretender es, sin apoyo probatorio alguno, que el Plan Especial se configure de acuerdo con sus opiniones o criterios, frente a los que han sido tenidos en cuenta por el Ayuntamiento demandado en el ejercicio de una potestad discrecional".

Frente a lo que parece haber entendido la Sala de instancia, los hechos eran bien precisos. El Plan Especial controvertido contempla la desaparición de una manzana -la nº NUM001 - en la CALLE000 y frente a la Iglesia del mismo nombre, para implantar un espacio libre, lo que comporta, obviamente, la supresión de los edificios allí existentes, entre ellos el de la esquina de la calle Caridad con la plaza de la Serreta, que estaba incluido en el catálogo del Plan General de Ordenación Urbana aprobado en 1987, con el grado de protección "P". Esa remodelación se consideró justificada por la Dirección General de Cultural en el informe que emitió en el procedimiento, al entender que la alteración no afectaba a las alineaciones, opinión ésta última que es compartida por la sentencia. El informe de la Dirección General señala que la actuación prevista "no supone alteración de alineaciones pues se mantienen vaciando el tejido edificado", apreciación ésta que es reiterada y asumida en la sentencia.

Esta afirmación de que no se alteran las alineaciones debe ser cuestionada. La sentencia afirma que con la apertura de ese espacio no desaparece la alineación urbana existente, pero previamente ha admitido que se vacía el tejido edificado. Y si desaparece el espacio edificado -la manzana- que define la alineación, la cuestión a dilucidar es la de si con ello se produce o no la alteración de la alineación, lo que encierra un verdadero problema jurídico y no sobre los hechos. Sobre ello luego volveremos.

De momento, abordaremos el examen del motivo de casación en el que se suscitan tres órdenes de cuestiones, que pasamos a analizar de forma separada.

En primer lugar, se alega que la alteración de las alineaciones urbanas existentes vulnera el artículo 21.3 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español y de la jurisprudencia que lo interpreta, con especial mención de la sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 1999 , sobre el alcance de la obligación de mantener las alineaciones de los Conjuntos Histórico Artísticos. En segundo lugar, se aduce que la sentencia infringe la jurisprudencia de la que resulta que al realizar la catalogación de los edificios han de ser respetados los criterios establecidos en la memoria, como recuerda la STS de 27 de abril de 2004 , cuya doctrina se señala como infringida (en realidad se trata de dos sentencias de la misma fecha recaídas en los recursos de casación 7459/2001 y 308/2002 , relativas al Plan de San Sebastián). Por último, los recurrentes sostienen que la sentencia recurrida tampoco respeta la jurisprudencia sobre el carácter vinculante de la memoria en relación con determinadas actuaciones previstas en el Plan Especial, porque según la memoria explicativa y justificativa se asume el PERI precedente (PERI CA-5), y, sin embargo, en ese instrumento no se contemplaba ninguna zona verde ni una zonificación que justificase la desaparición de la manzana 81391.

Vayamos por partes.

En lo que se refiere a la alegada alteración de las alineaciones, la Sala de instancia, ya lo hemos dicho, reproduce el informe de la Dirección General de Cultura, en el que se contienen las siguientes explicaciones incorporadas a la fundamentación de la sentencia recurrida: << (...) El Área de intervención CA-5 (Montesacro), en la que se ubica la calle de la Caridad, supone una reforma en profundidad del planteamiento anterior en la zona. Se trata de una remodelación urbana, contemplada en el art. 21.2 de la Ley 16/85 del PHE , que supone alteración, si no de alineaciones, (que) se mantienen pero vaciando el tejido edificado, sí de la estructura urbana con sustitución y eliminación de inmuebles, algunos de ellos catalogados por el P.G.M.O., en principio no permitida en el art. 21.3 de la Ley , pero justificada con el entorno urbano y evitar usos degradantes en el área que, según el mencionado art. 21.2, permiten la señalada remodelación urbana. La operación de mayor envergadura es la apertura frente a la Iglesia de la Caridad de una zona verde que recorre todo el área, y que a la vez permite obtener un espacio público de entidad en la fachada de la Iglesia y abrir una vía de penetración al área>>.

Pues bien, la apertura de esa zona verde, en sustitución de la manzana, frente a la Iglesia de la Caridad, implica la desaparición del tejido edificado y constituye una verdadera modificación de las alineaciones. Éstas, en el caso de los conjuntos históricos, por la finalidad que persiguen las reglas protectoras establecidas en la Ley de Patrimonio, vienen definidas no solo por el trazado de las calles, sino también por los límites de las fachadas de las construcciones con los espacios públicos, pues ambos elementos definen conjuntamente la trama urbana. Es la conjunción del compuesto de elementos lo que confiere el valor del Conjunto, y en el caso de las alineaciones, como elemento a proteger, no pueden disociarse las vías públicas, por una parte, del tejido edificado de las fachadas que las definen, por otra, pues la idea que preside la protección es la del mantenimiento de la integridad de la trama, del "trazado producto del tiempo", en palabras de la STS de 8 de abril de 1989 , o, si se prefiere, de la forma urbana del trazado. La norma protectora ( artículo 21.3 de la Ley 16/1985, de Patrimonio Histórico Español ) hace mención bien precisa al mantenimiento de las alineaciones, que constituyen un aspecto básico de la trama, y no a las vías o espacios públicos. Así, para entender el significado del término "alineaciones" no cabe desagregar la vía pública y la línea de fachada, como hace la Dirección General y acepta la sentencia, pues ambos elementos confluyen en la definición de la alineación y, en definitiva, en la fisonomía y trazado del conjunto. En consecuencia, la supresión de manzanas para incorporarlas a los espacios públicos incide en las alineaciones.

Que al hacer desaparecer la manzana 81391 y establecer en ella un espacio abierto se producía la alteración de la alineación es algo que de alguna forma venía reconocido en la propia memoria justificativa del Plan Especial, en la que se admite abiertamente que "la reestructuración afecta a una calle" . No obstante, en la parte de la Memoria correspondiente a la propuesta para Montesacro (CA-5) se justifica la reestructuración con las siguientes explicaciones: " (...) la desaparición de la manzana 81391 por las razones contrarias que han quedado expuestas respecto de la Plaza de la Merced: la reestructuración, en este caso, afecta a una calle no suficientemente significativa y la iglesia de la Caridad requiere un espacio mayor en su frente principal (Sección 2. Descripción y justificación de la propuesta para Montesacro (CA-5)". El tratamiento es bien distinto en el caso de la Plaza de la Merced, a la que se acaba de aludir, pues respecto de ella la memoria señala: "(...) El mantenimiento de las alineaciones, en este caso, es imprescindible según la legislación vigente, puesto que la plaza de la Merced es altamente significativa dentro del contexto urbano del CHC". Lo contrario, entonces, quiere decir que para el planificador la alteración de la alineación de la calle Caridad que suponía la creación del nuevo espacio abierto era posible porque no se trataba ahora, a diferencia de lo que ocurría en la plaza de la Merced, de alineaciones altamente significativas.

Los redactores de la Memoria del Plan Especial se cuestionan el alcance de la legislación de patrimonio en orden a las exigencia de conservación de tramas, edificios y conformación parcelaria, haciéndose las siguientes preguntas: ¿Hasta qué punto debe conservarse todo lo edificado, o gran parte de él aunque no esté catalogado, o la conformación parcelaria, o la conformación de la trama callejera? ¿Se puede alterar sin más? Y se responde a estos interrogantes en la propia memoria en los siguientes términos:

(...) Si colocamos en el eje de las abscisas lo que la legislación prevé en la conservación (edificación, parcelario y alineaciones), y en el eje de las coordenadas la significación de lo edificado, se podría obtener un cuadro muy cercano a lo que el sentido común y las precisiones técnicas requieren.

En efecto, los edificios catalogados tienden a conservar la propia edificación, aunque se admite la excepción mediante grados diferentes, como por ejemplo la diferencia entre el grado de protección integral y el ambiental, donde se admite cierta renovación edificatoria interior. En cualquier caso, la conformación parcelaria se mantendría y la trama urbana también.

[...]

Esto significa que la trama en los sectores problemáticos que quedaron señalados en su momento deberían estar sujetos a una modificación que, en este caso se basa en la reestructuración parcelaria y en una interpretación amplia de la necesidad del mantenimiento de las alineaciones

.

Así, mediante una interpretación amplia y correctora de la exigencia impuesta por la Ley del Patrimonio Histórico de mantener las alineaciones urbanas existentes, se opta por hacer desaparecer la manzana 81391 al entender que la calle de la Caridad no es suficientemente significativa y, además, porque la iglesia de la Caridad requiere un espacio mayor en su frente principal. Pero esa interpretación laxa no se corresponde con el tenor de la regulación contenida en la Ley, puesto que el artículo 21.3, relativo a las exigencias de conservación de los conjuntos históricos declarados de interés cultural, es singularmente rígido al disponer en su último inciso que " En todo caso, se mantendrán las alineaciones urbanas existentes ".

Del significado y alcance de la regla contenida en este inciso del precepto nos hemos ocupado en la sentencia de esta Sala de 13 de febrero del 2007 (casación 5154/2003 ), de cuya fundamentación extraemos los siguientes fragmentos:

«La repetida regla general gobierna toda actuación que tenga trascendencia para la conservación de los Conjuntos Históricos, o que pueda afectar a ésta. Es así, porque el inciso final del artículo 21.3, en el que imperativamente se dispone que "en todo caso, se mantendrán las alineaciones urbanas existentes", se sitúa, no ya como una adición o añadido a lo dispuesto en el inciso intermedio del mismo artículo 21.3, sino como un inciso después de un punto y seguido de un precepto cuyo inciso inicial pone de manifiesto que la regulación que establece lo es en aras de aquella conservación.

[...] Cabrá, cierto es, excepcionar dicha regla general; pero sólo al hilo o con ocasión de las remodelaciones que - excepcionalmente y sólo en caso de que impliquen una mejora de las relaciones del Conjunto Histórico con el entorno territorial o urbano o eviten los usos degradantes para el propio Conjunto- pueda permitir su Plan de protección. Pero será entonces, al decidir y/o enjuiciar la concreta remodelación permitida y, por tanto, en presencia de ésta, cuando cabrá analizar si la alineación nueva que conlleve es, o no, uno de los elementos necesarios de una remodelación que cumpla las exigencias que hemos acotado entre guiones y que son, precisamente, las establecidas en el artículo 21.2.

Una vez establecido que las alineaciones examinadas resultan alteradas, la cuestión a dilucidar es la de si ello era posible por tratarse del supuesto contemplado en el art. 21.2 de la Ley de Patrimonio Histórico Español , que con el carácter de excepción contempla la posibilidad de que el Plan protector permita "remodelaciones urbanas", pero "...solo en caso de que impliquen una mejora de sus relaciones con el entorno territorial o urbano o eviten los usos degradantes para el propio conjunto ".

El informe de la Dirección General de Patrimonio parcialmente transcrito en la sentencia acepta que, en principio, la remodelación no estaría permitida por la legislación protectora; pero añade que está "...justificada con el entorno urbano y evitar usos degradantes en el área que, según el mencionado art. 21.2, permiten la señalada remodelación urbana". En ese mismo informe se califica la operación consistente en la apertura de una zona verde frente a la Iglesia de la Caridad como la de mayor envergadura, y que permite obtener un espacio público de entidad en la fachada de la Iglesia y abrir una vía de penetración al área.

Estas explicaciones de la Dirección General, que en su primera parte no son sino que una reiteración, incluso abreviada, del enunciado legal sobre las excepciones a la regla que prohíbe las remodelaciones urbanas de los Conjuntos Históricos, son consideradas por la Sala de instancia como justificación suficiente para admitir la legalidad de una operación de reestructuración en la conformación de la trama del Conjunto, que, como resulta del precepto, solo es posible por la vía de la excepción. No obstante, ya hemos visto que la Sala acepta la legalidad de la remodelación partiendo de la idea de que la operación no suponía alterar las alineaciones; premisa ésta que, como ya hemos señalado, no es correcta.

De las dos posibles excepciones a la exigencia de mantener la forma urbana de los conjuntos históricos, una se refiere a las que las actuaciones impliquen mejora de las relaciones con el entorno territorial o urbano y la otra a la evitación de los usos degradantes para el propio conjunto ( artículo 21.3 ya citado de la Ley de Patrimonio Histórico Español ). Pues bien, esta segunda posibilidad debe quedar excluida en este caso, pues en ningún momento se ha explicado, ni existe alusión a ello en la Memoria, que el objetivo perseguido con la remodelación consista en evitar usos degradantes. Debemos centrarnos entonces en el primer supuesto de excepción.

Al describir en la Memoria la propuesta para el ámbito Montesacro (CA-5) se incorpora la idea de que es imprescindible una mayor permeabilidad hacia la ciudad y que para ello se prevén dos actuaciones; y una de ellas consiste precisamente en la desaparición de la manzana 81391. Según la memoria, "...la reestructuración, en este caso, afecta a una calle no suficientemente significativa y la iglesia de la Caridad requiere un espacio mayor en su frente principal".

Pues bien, en contra del parecer expresado en el informe de la Dirección General de Patrimonio, asumido por la Sala de instancia, no basta invocar el artículo 21.2 para abrir la posibilidad de cualquier suerte de remodelación de un Conjunto Histórico; y la afirmación de que la actuación prevista -eliminar una manzana completa frente a una Iglesia- constituye una mejora de las relaciones con el entorno no puede sustentarse con la sola indicación de que el templo requiere un espacio mayor en su frente principal, cuando precisamente con la apertura del nuevo espacio se perderá la trama histórica.

La cuestión examinada en el apartado anterior se complica porque la decisión de si la remodelación prevista está o no justificada exige dilucidar previamente si el edificio situado en la manzana reunía los requisitos para ser incluido en el catálogo de protección del Plan Especial.

En la Memoria se proponía la supresión de la manzana actual "a pesar de tener algún edificio de interés", con lo que sin duda se refería al edificio de la CALLE000 NUM000 , que estaba incluido hasta entonces en el catálogo del planeamiento general.

Lo anterior nos sitúa ante la cuestión relativa a la alegada infracción de la jurisprudencia de la que resulta que al realizar la catalogación de los edificios han de ser respetados los criterios establecidos en la memoria, lo que según los recurrentes conduciría a la obligación de incorporar el edificio de la CALLE000 NUM000 en el Catálogo de Elementos.

Las sentencias de esta Sala de fecha de 27 de abril de 2004 (recursos de casación 7459/2001 y 308/2002 ), citadas por los recurrentes, recuerdan lo declarado en sentencia 24 de octubre de 1990 en la que dijimos que « el propio Plan, si se decide a redactar la lista de edificios a conservar, deberá seguir los criterios generales que él mismo ha elegido ». En aquéllos casos, la impugnación se refería a un Plan General que no era preceptivo que contuviera el catálogo y de ahí el contenido de la expresión.

En esas sentencias de 27 de abril de 2004 hacíamos, en lo que aquí interesa, las siguientes consideraciones:

...tales criterios para la catalogación los ha fijado el propio Ayuntamiento en la memoria del Catálogo, razón por la que el Tribunal de instancia razona con perfecta lógica al afirmar en el párrafo primero del fundamento jurídico sexto de la sentencia recurrida que «en la elaboración de los criterios generales de catalogación opera la discrecionalidad, pero, una vez elegidos los criterios de catalogación, las concretas catalogaciones han de resultar coherentes con la decisión inicial, que opera como límite», cuyo juicio se apoya en la autoridad de la doctrina de esta Sala del Tribunal Supremo, recogida en su Sentencia de 24 de octubre de 1990 , según la cual el propio Plan, si se decide a redactar la lista de edificios a conservar, deberá seguir los criterios generales que él mismo ha elegido».

... si los valores históricos y culturales pueden sacrificarse en aras de una ordenación incompatible con su conservación, se vaciaría de contenido el deber de conservación

.

Resulta así que las decisiones sobre inclusión o no de edificios concretos en el catálogo deben basarse en la comprobación de si concurren en ellos las características y circunstancias señaladas en los criterios de catalogación previamente establecidos; de manera que si un edificio merece ser catalogado en aplicación de los criterios, no pueden adoptarse decisiones que comporten su demolición.

En el tratamiento de la cuestión relativa a la catalogación la fundamentación de la sentencia recurrida resulta insatisfactoria e incluso falta de congruencia, aunque no avanzaremos más en esto último por no haber sido articulado ningún motivo de casación por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.

Para rechazar la pretensión relativa a la inclusión en el catálogo del edifico de la CALLE000 , NUM000 , que estaba incluido en el catálogo del Plan anterior (por lo que el Plan aprobado comporta una descatalogación), la Sala de instancia, sin dar ninguna relevancia a la catalogación previa, viene a decir, en unos pasajes algo confusos, que como la catalogación se realiza conforme a criterios del órgano competente y los informes técnicos de los arquitectos municipales vienen avalados por la propia Dirección General de Cultura, su acierto estaría entonces garantizado.

Sucede sin embargo que, como hemos señalado, los criterios de catalogación -de los que, por cierto, la Sala de instancia se olvida por completo- son previos a la decisión de catalogación propiamente dicha; y se contienen expresamente en la memoria explicativa y justificativa del Plan Especial (dentro de la Sección 2 del Capítulo 8 de la Memoria, titulado "El patrimonio arquitectónico catalogado"). Los recurrentes habían aportado con su demanda la copia de esa Sección de la Memoria, que también figura en el expediente, en la que se contienen los criterios de catalogación para los monumentos y edificios, y sostenían que la descatalogación del edificio de la CALLE000 NUM000 , sito en la manzana NUM001 , iba en contra de las determinaciones incluidas en la propia memoria. Con ese propósito, en la demanda se hace repaso de algunos de los criterios de catalogación expresados en la memoria, sosteniendo que el edificio reunía los requisitos para ser incluido en el catálogo por la vía de los denominados criterios de catalogación relativos (el criterio absoluto se aplica básicamente a bienes de interés cultural incoados o declarados). Tales criterios relativos aparecen desagregados por grupos y enumerados; y la memoria precisa que para la catalogación "los criterios relativos a aplicar deben aunar al menos dos de los dos primeros grupos distintos que se exponen (el tercer grupo sirve para matizar dudas)". En sintonía con los criterios que allí se establecen, los demandantes sostenían que en el edificio de la CALLE000 , NUM000 concurrían al menos los criterios de ser portador de invariantes de estilos históricos reconocidos en manuales y de ser portador de invariantes del sitio en cuanto a materiales, ornamentación y acabados, en cuyo punto se destaca la singularidad de la utilización de láminas de zinc recubriendo la fachada, etc. Junto a ello, el análisis histórico artístico del edificio se contenía en un extenso informe acompañado de documentación gráfica, al que la Sala de instancia negó toda relevancia por considerarlo "una opinión particular", sin detenerse en un mínimo análisis. Sobre esto último procede señalar, en una suerte de paréntesis, que en materia de catalogación cobran especial interés las apreciaciones de carácter técnico, a la hora de efectuar las subsunciones de las características de los elementos con los criterios específicos de valoración para la catalogación contenidos en la Memoria del Plan; de forma que si se dan determinadas propiedades en el edificio o elemento, o si reúne determinadas características, lo que requiere de apreciaciones técnicas, entonces es obligatoria la inclusión en el catálogo, que es lo que resulta de la jurisprudencia que se cita como infringida.

Por lo tanto, al dar respuesta a esta cuestión la Sala de instancia ha errado en un doble sentido. De un lado, al no considerar necesaria ninguna justificación específica cuando se produce la descatalogación de un edificio. De otra parte, al entender que la catalogación ha de realizarse de acuerdo con los criterios -no sabemos cuáles- del correspondiente órgano competente en materia de Patrimonio Histórico, y que, en definitiva, supone una garantía el hecho de que órgano competente emitió informe favorable a las propuestas de adiciones y modificaciones al catálogo.

Frente a tan débiles razones debe notarse que el edificio se encontraba en el catálogo hasta entonces vigente, circunstancia especialmente relevante de la que la Sala se desentiende; y que los informes que supuestamente avalarían la catalogación no se detenían en la evaluación del edificio, ni lo contrastaban con los criterios de catalogación enunciados en la Memoria, sencillamente porque la propuesta de Plan Especial preveía la demolición de la manzana en la que se emplazaba.

En el tercer apartado del motivo de casación los recurrentes alegan que ha sido también infringida la jurisprudencia sobre el carácter vinculante de la memoria respecto a las actuaciones previstas. Señalan en este punto que la memoria explicativa y justificativa del Plan Especial impugnado dice asumir el PERI precedente (PERI CA-5) y, sin embargo, en dicho instrumento no se contemplaba ninguna zona verde ni se preveía una zonificación que justificase la desaparición de la manzana 81391.

Estas alegaciones no pueden compartirse y la Sala de instancia las desestimó, esta vez con acierto, porque lo que dice la memoria del Plan Especial era que se asumían los planes de reforma interior en líneas generales y, además, en la propia memoria se expresaba que el PERI de Montesacro debía ser objeto de consideración de cara a lograr un mayor esponjamiento interior.

Recapitulando. La sentencia recurrida ha vulnerado el artículo 21.3 de la Ley de Patrimonio Histórico Español , por aplicación indebida, al considerar que la supresión de la manzana 81391 no alteraba las alineaciones; y también ha vulnerado, ahora por inaplicación, la jurisprudencia según la cual la catalogación de los elementos protegidos ha de realizarse de acuerdo con los criterios preestablecidos en el documento de ordenación.

Somos conscientes de que hemos dejado un cabo suelto al no despejar si la alteración de la alineación, que efectivamente se produce con la supresión de la manzana 81.391, es o no posible al amparo de la excepción contemplada en el artículo 21.2 de la Ley de Patrimonio Histórico Español , esto es, en el supuesto de que implique una mejora de sus relaciones con el entorno territorial o urbano. Pero sucede que esa cuestión requiere resolver previamente el problema relativo a si el edificio del número NUM000 de la CALLE000 reúne los requisitos para ser incluido en el catálogo y esa decisión corresponde a la Sala de instancia.

En efecto, aunque al casarse la sentencia procedería que entrásemos a resolver "lo que corresponda dentro de los términos en que apareciera planteado el debate" ( artículo 95.2.d/ de la Ley reguladora de esta Jurisdicción ), sucede, sin embargo, que la cuestión a dilucidar sobre si procede o no catalogar el edificio de la CALLE000 NUM000 debe resolverse mediante la aplicación de los criterios contenidos en la memoria del Plan Especial, que como parte integrante del instrumento protector merece la consideración de norma de procedencia autonómica.

Lo que procede entonces, de conformidad con la doctrina establecida en sentencia del Pleno de esta Sala de 30 de noviembre de 2007 (casación 7638/02 ), es ordenar retrotraer las actuaciones al momento anterior a dictar sentencia para que la Sala de instancia resuelva esa cuestión y las que de ella se derivan, en el bien entendido que la nueva sentencia no podrá ya declarar que la supresión de la manzana 81391 no supone alteración de las alineaciones, al haber quedado ya resuelta esta cuestión.

Al ser acogido el segundo motivo del recurso no procede imponer las costas derivadas del recurso de casación a ninguna de las partes personadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley reguladora de esta Jurisdicción . Por lo demás, como se ordena la retroacción de actuaciones, no procede hacer pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 95 de la Ley de esta Jurisdicción ,