STS, 17 de Octubre de 2012

El Juzgado nº 11 de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla dictó, con fecha 29 de junio de 2011, sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 143 de 2010 , seguido por el procedimiento abreviado, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: << Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por EL CONSORCIO DE AGUAS DEL HUESNA representado por la procuradora SRA. MARÍA DEL CARMEN ARENAS ROMERO y defendida por el Letrado SR. JOSÉ LUIS DAZA SIERRA, contra la resolución dictada por la AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA (CONSEJERIA DE MEDIO AMBIENTE DE LA JUNTA DE ANDALUCIA), a la que hemos hecho referencia en el antecedente primero de esta sentencia, anulándola por su no conformidad con el ordenamiento jurídico, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que la misma es firme y no cabe contra ella recurso ordinario alguno....»

Dicha sentencia se basa en el siguiente fundamento jurídico segundo: << Alega la recurrente como primer motivo de su recurso la nulidad de la misma al haber sido dictada por una Administración que carecía de competencias ( Sentencia del TC de 16 de marzo de 2.010 ). Esta cuestión ha sido ya resuelta, entre otros por el Juzgado contencioso administrativo número 8 de esta ciudad en el Procedimiento abreviado 331/10 en la misma se establece lo siguiente 'procede examinar la posible incidencia al caso de la reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional de fecha 16 de marzo de 2.011 dictada en el recurso de inconstitucionalidad núm. 5.120-2.007, interpuesto por el Consejo de Gobierno de la Junta de Extremadura contra los arts. 43 , 50.1 a), 50.2 y 51 de la Ley Orgánica 2/2.007 de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía , que, estimando parcialmente el mismo, dispuso " 1º Declarar la inconstitucionalidad y nulidad del art. 51 de la Ley Orgánica 2/2007 de 19 de marzo , de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía . 2° Desestimar el recurso en lo demás".

El art. 51 de la Ley Orgánica 2/2.007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía (EAAnd) decía:

"La Comunidad Autónoma de Andalucía ostenta competencias exclusivas sobre las aguas de la cuenca del Guadalquivir que transcurren por su territorio y no afectan a otra Comunidad Autónoma, sin perjuicio de la planificación general del ciclo hidrológico, de las normas básicas sobre protección del medio ambiente, de las obras públicas hidráulicas de interés general y de lo previsto en el artículo 149. 1.22ª de la Constitución ".

Para el Alto Tribunal (Fundamento Jurídico 11 in fine) ".. dada la inequívoca inconstitucionalidad material y formal del art. 51 EAAnd, no puede aceptarse la propuesta de interpretación conforme a la Constitución sugerida por el Abogado del Estado, de modo que el referido precepto estatutario debe declararse contrario al art 149.1.22ª CE y, por tanto, inconstitucional y nulo, dado que establece un criterio fragmentador de la gestión de una cuenca hidrográfica intercomunitaria para asumir competencias que corresponden al Estado, a lo que se une la inadecuación formal del Estatuto de Autonomía para la concreción del criterio territorial de delimitación de las competencias reservadas al Estado por dicho precepto constitucional..."

La meritada sentencia, no precisa el alcance ex tunc (desde siempre) o ex nunc (desde ahora) de la antedicha declaración de inconstitucionalidad respecto a sanciones no firmes, como la que precisamente nos ocupa, que se impongan por la AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA como consecuencia de supuestas infracciones al dominio público hidráulico previstas y sancionadas en el Título VII del Real Decreto Legislativo 1/2001), de 20 de julio, por lo que se plantea un problema interpretativo al respecto.

La aseveración inequívoca inconstitucionalidad material y formal que usa el TC enfatiza que el alejamiento del canon constitucional no admite duda o equivocación en este caso, sugiriendo un alcance ex tunc del pronunciamiento anulatorio.

Por añadidura, el art. 40.1 de la Ley Orgánica 2/1.979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional aún sentando la regla general de eficacia ex nunc de los pronunciamientos anulatorios al proclamar que "Las sentencias declaratorias de la inconstitucionalidad de Leyes, disposiciones o actos con fuerza de Ley no permitirán revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada en los que se haya hecho aplicación de las Leyes, disposiciones o actos inconstitucionales... ", cuida matizar "... salvo en el caso de los procesos penales o contencioso-administrativos referentes a un procedimiento sancionador en que, como consecuencia de la nulidad de la norma aplicada, resulte una reducción de la pena o de la sanción o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad", por lo que en el ámbito administrativo sancionador es norma de obligado cumplimiento que los efectos de nulidad operan ex tunc cuando reduzcan la sanción impuesta, o excluyan, exencionen o limiten la responsabilidad declarada, luego, siempre que favorezcan al presunto infractor, y ello deforma automática, ope legis, sin necesidad de especial declaración al respecto por el Tribunal Constitucional.

En el supuesto que se revisa el punto 31 de la Resolución sancionadora asienta la competencia sancionadora de la AGENCIA ANDALUZA DEL AGUA en el Decreto 2/2.009, de 7 de enero, por el que se aprueban los Estatutos de dicha Agencia (BOJA n° 6, de 12/01/09), que la configura como la Administración Hidráulica de la Junta de Andalucía, con asignación expresa del ejercicio de las competencias de la Comunidad Autónoma en materia de aguas y, en particular, el ejercicio de las funciones que se atribuyen a los Organismos de cuenca en el Texto Refundido de la Ley de Aguas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2001, de 20 de julio, respecto a las cuencas que se encuentren comprendidas íntegramente en territorio de Andalucía, encontrando justificación la promulgación de este último Decreto, conforme manifiesta su propio preámbulo, en que "... La asunción por la Administración de la Junta de Andalucía de las competencias sobre las aguas de la cuenca del Guadalquivir Que transcurren por Andalucía aconseja un replanteamiento de la estructura organizativa de la Agencia Andaluza del Agua, regulada en los Estatutos hasta ahora vigentes, aprobados por el Decreto 55/2005, de 22 de febrero..."

Consecuentemente, la AAA ha de reputarse, en términos del art 62. 1.b) LRJAPPAC, órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia para sancionar los vertidos imputados que afectaban a la cuenca del Guadalquivir a su paso por el término municipal de Alcolea del Río, no originándose el vicio sobrevenidamente, como pretende el Letrado del Gabinete Jurídico de la Junta de Andalucía que lo sitúa a partir de la publicación en el BOE de la citada STC de 16/03/11 , sino desde el momento de la entrada en vigor del precepto estatutario anulado, el art 51 de la Ley Orgánica 2/2.007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía , que asumió competencias que corresponden al Estado (y que con anterioridad venía ejerciendo, en tanto organismo de cuenca supracomunitario, la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir), y ser formalmente inadecuado dicho Estatuto de Autonomía para concretar el criterio territorial de delimitación de las competencias reservadas al Estado.

A lo anterior no cabe oponer el genérico principio de conservación del actuar administrativo que plasman los arts. 64 al 67 LRJAPPAC, toda vez que el propio art 67.3 del mismo Cuerpo Legal indica específicamente para el acto de convalidación por vicio de incompetencia que este no sea determinante de nulidad, lo que no acontece en el presente supuesto de vicio de nulidad radical, y por cuanto la encomienda de gestión temporal del Estado por plazo de seis meses en absoluto valida ni puede legitimar lo hecho anteriormente por la AAA careciendo de competencias sancionadoras, las que tampoco cabe extraerlas del Real Decreto 1.666/2.008, de 17 de octubre, sobre traspaso de funciones y servicios de la Administración del Estado a la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de recursos y aprovechamientos hidráulicos correspondientes a las aguas de la cuenca del Guadalquivir que discurren íntegramente por el territorio de la comunidad autónoma, cuando el precepto estatutario que le sirve de referente normativo ha sido declarado nulo por el TC.

Lo expuesto lleva, sin necesidad de analizar las restantes causas de nulidad invocadas, a estimar el Recurso Contencioso administrativo..."

En virtud de lo anterior, y con base en dichos fundamentos que este órgano judicial hace suyos, procede la estimación del presente recurso.»

Con fecha 13 de julio de 2011, el Letrado de la Junta de Andalucía presentó ante el referido Juzgado escrito en el que solicitaba copia certificada de la referida sentencia, en la que constase la fecha de notificación de la misma, con la finalidad de deducir frente a ella recurso de casación en interés de la ley, lo que se denegó por providencia de fecha 7 de septiembre de 2011, a pesar de lo cual el referido Letrado reiteró su petición con fecha 30 de septiembre de 2011, a lo que el Juzgado accedió mediante providencia de 6 de octubre de 2011, si bien, con fecha 20 de octubre de 2011, volvió el Letrado de la Junta de Andalucía a recabar del Juzgado que en el propio certificado se hiciese constar la fecha en la que se notificó la sentencia, como así se hizo con fecha 2 de noviembre de 2011.

Con fecha 4 de noviembre de 2011, el Letrado de la Junta de Andalucía presentó ante esta Sala del Tribunal Supremo escrito en el que, después de expresar los fundamentos procesales que estimó oportunos, alegó, entre los materiales, para sostener el recurso de casación en interés de la Ley frente a la citada sentencia pronunciada por el Juzgado número 11 de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla, que es errónea la referencia e interpretación que del artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional se realiza en la sentencia recurrida por el Juzgado, y que, por tanto, no existe el vicio de nulidad contemplado en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 en la resolución administrativa impugnada, siendo, por tanto, la doctrina declarada en la sentencia recurrida errónea y gravemente dañosa para el interés general, por lo que se propone y suplica que esta Sala del Tribunal Supremo dicte sentencia en la que se declare la siguiente doctrina legal: <<1º.- En el concepto de actos dictados por órgano manifiestamente incompetente del artículo 62.1 b) de la Ley 30/1992 no pueden considerarse los dictados por órganos cuya atribución competencial se ve posteriormente anulada por la declaración de la inconstitucionalidad de la norma que transfirió la competencia, ya que en ese caso el vicio no sería ni manifiesto ni originario. .2º.- El artículo 40.1 LOTC no permite revisar procedimientos sancionadores con base en la inconstitucionalidad posteriormente declarada de la norma de atribución de competencias, ya que dicho artículo sólo contiene excepciones concretas, y no resulta admisible ampliar el ámbito de las excepciones ( artículo 4 del Código Civil ), máxime cuando la tipicidad de la conducta y su punibilidad siguen subsistentes puesto que la norma substantiva sigue vigente,cuya sentencia deberá publicarse en el Boletín Oficial del Estado, adjuntando testimonio de la sentencia recurrida.

La Procuradora Doña Cayetana de Zulueta Luchsinger, en nombre y representación del Consorcio de Aguas del Huesna, compareció, en calidad de recurrida, ante esta Sala del Tribunal Supremo, en virtud del emplazamiento llevado a cabo por el Juzgado nº 11 de lo Contencioso-Administrativo de Sevilla con fecha 31 de enero de 2012, al que se le había interesado, con fecha 25 de enero de 2012, que remitiese a esta Sala las actuaciones y el expediente administrativo con emplazamiento de las partes.

Mediante Diligencia de Ordenación, de fecha 17 de febrero de 2012, se tuvo por personado, en calidad de recurrente, a la Letrada de la Junta de Andalucía, en la representación que le es propia, y a la mencionada Procuradora, en calidad de recurrida, en nombre y representación del Consorcio de Aguas del Huesna, a la que se concedió el plazo de treinta días para que formulase las alegaciones que estime conveniente, lo que llevó a cabo con fecha 9 de abril de 2012, alegando que la sentencia recurrida realiza una correcta interpretación de lo establecido en el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , debido a que este Tribunal declaró inconstitucional y nulo lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley Orgánica 2/2007, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía , y, por tanto, la Administración andaluza carece de competencia en la cuenca hidrográfica del Guadalquivir, declaración de nulidad que tiene eficacia "ex tunc" respecto de sanciones no firmes, como la que fue objeto del pleito, y si bien es cierto que el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional establece que la declaración de inconstitucionalidad de las leyes no permite revisar procesos fenecidos mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada, lo que no sucede en el presente caso, añade seguidamente que podrán revisarse las recaídas en procesos penales o contencioso-administrativos sancionadores en que pueda resultar una reducción de la pena o de la sanción, o una exclusión, exención o limitación de la responsabilidad, mientras que la Agencia Andaluza del Agua debe reputarse, en los términos del artículo 62.1. b de la Ley 30/1992 , órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia para sancionar los vertidos a la cuenca del Guadalquivir, incompetencia manifiesta que no surge solamente a partir de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional, sino que no debió asumir competencias propias del Estado, como inconstitucionalmente le atribuyó la reforma del Estatuto de Autonomía, de modo que su actuación fue radicalmente nula, y, por tanto, la declaración de incompetencia tuvo efectos "ex tunc", y así terminó con la suplica de que se declare que no ha lugar al recurso en interés de la Ley con imposición de costas a la Administración recurrente.

Mediante Diligencia de Ordenación, de fecha 12 de abril de 2012, se dio traslado al Ministerio Fiscal, para que, en el término de diez días, emitiese informe, lo que llevó cabo con fecha 25 de abril de 2012, oponiéndose a la estimación del recurso interpuesto, después de hacer un resumen de los planteamientos de la Administración Autonómica mercantil, por considerar que no se cumplen las exigencias taxativamente establecidas en el artículo 100.1 de la Ley de esta Jurisdicción , dado que la interpretación realizada por la sentencia recurrida resulta perfectamente ajustada a la legalidad que aplica, conforme con la doctrina del Tribunal Constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, ya que, en primer lugar, el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no es directamente aplicable al supuesto de hecho planteado, ya que no existía una sentencia firme ni ninguna otra resolución con fuerza de cosa juzgada, sino que, por el contrario, al declararse la inconstitucionalidad del precepto en cuestión, el proceso estaba pendiente, y así en la sentencia recurrida se menciona el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional por añadidura, pues lo que viene a plantear la recurrente es que los efectos derivados del artículo 39 de la referida Ley sean aplicables cuando el vicio consistió exclusivamente en la incompetencia del órgano administrativo que impuso la sanción, tesis inasumible conforme a la doctrina constitucional y a la jurisprudencia, y, por tanto, en la medida en que la sentencia recurrida ha hecho valer una interpretación de las normas aplicables que se apoyan en el propio texto de las normas y que es, además, conforme a la jurisprudencia y a la doctrina constitucional, sin que se haya acreditado la entidad ni la cantidad del daño para el interés público que se alega, la doctrina recogida en la sentencia impugnada no ha incurrido en el error que se denuncia ni existen datos para juzgar que la tesis sostenida en ella sea gravemente dañosa para el interés general.

Por diligencia de ordenación de 3 de mayo de 2012 se acordó dar traslado del escrito de interposición del recurso al Abogado del Estado para que, en el plazo de treinta días, formulase las alegaciones que tuviese por conveniente, poniéndole de manifiesto lo actuado, lo que llevó a cabo con fecha 20 de junio de 2012, aduciendo que en caso enjuiciado a través del recurso de casación en interés de la ley existe un importante número de afectados por el criterio que se pide al Tribunal Supremo que sea rectificado por medio de la doctrina legal, cual es la cantidad de sancionados durante los años 2009, 2010 y 2011 por infracciones en materia de calidad de aguas, mientras que existe la posibilidad de modular la doctrina legal solicitada por quien ha interpuesto el recurso en interés de la ley, y en el caso enjuiciado, en el que el Tribunal Constitucional no se ha pronunciado acerca de los efectos de su decisión de inconstitucionalidad y nulidad del artículo 51 de la Ley Orgánica 2/2007, de Reforma del Estatuto de Autonomía de Andalucía , los Tribunales Ordinarios están facultados para declarar dichos efectos, resultando inaplicable la retroactividad imperativa de grado máximo en materia sancionadora del artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , al haberse basado la inconstitucionalidad de la Ley en aspectos meramente competenciales y no en vulneración de ningún derecho fundamental de la persona y sin que hayan resultado afectados los tipos ni las sanciones aplicables en la materia, siendo igualmente inaplicable la retroactividad media a los actos sancionadores y de indemnización por daños, ya dictados cuando se publicó la sentencia del Tribunal Constitucional 30/2011 , aún cuando los mismos se encontrasen pendientes de recurso en vía contencioso-administrativa, debiendo tenerse en cuenta el vacío que provocaría la retroactividad de la sentencia en cuestión del Tribunal Constitucional 30/2011 en una materia tan sensible conectada con el medio ambiente, cual es el de los recursos hidráulicos, habiendo sido el propio Tribunal Constitucional quien se ha mostrado contrario a que, a consecuencia de una declaración de inconstitucionalidad por razones competenciales, se produzcan situaciones de "desprotección medioambiental" ( Sentencia del Tribunal Constitucional 195/1998 ), de manera que, definida la competencia, deben evitarse al máximo los perjuicios que esa declaración competencial produce, por lo que el Abogado del Estado formula la petición de que se fije, como doctrina legal prioritaria, que la Sentencia del Tribunal Constitucional 30/2011 no afectará a los actos sancionadores y de indemnización por daños al dominio público hidráulico que ya hubiesen sido adoptados o dictados por la Junta de Andalucía en el momento de su publicación, aunque los mismos estuviesen recurridos en vía contencioso- administrativa, con lo que la eficacia retroactiva sería de grado mínimo al aplicarse sólo a los actos que, aun cometidos antes de la publicación de la sentencia del Tribunal Constitucional, no habían sido sancionados o impuesta la obligación de indemnizar cuando se produjo la publicación, pero, para el caso de no estimarse tal pretensión principal, se formula la subsidiaria de que si este Tribunal Supremo entendiese que la sentencia del Tribunal Constitucional 30/2011 ha de tener eficacia retroactiva sobre aquellos actos que eran objeto de un proceso contencioso-administrativo abierto en el momento de la publicación de aquella sentencia, se declare que esos actos sancionadores o de indemnización por daños no deben reputarse nulos de pleno derecho por incompetencia manifiesta sino meramente anulables, tesis que se sostiene con fundamento en que en el artículo 62 de la Ley 30/1992 no están comprendidos los actos dictados en aplicación de una Ley declarada inconstitucional , ya que, según la doctrina de este Tribunal Supremo, en modo alguno debe reputarse o calificarse de manifiesta aquella incompetencia cuya declaración requiere nada menos que un pronunciamiento judicial anulatorio, como lo consideró esta Sala en su Sentencia de 18 de mayo de 2001 (casación 2678/1995 ), lo que debe entenderse con más razón cuando la competencia viene determinada, como en este caso, en una Ley Orgánica, que ha requerido un recurso de inconstitucionalidad para concluir que la competencia no era de la Comunidad Autónoma sino del Estado, pues la incompetencia manifiesta es incompatible con cualquier interpretación jurídica o exigencia de esfuerzo dialéctico, de donde se deduce que son meramente anulables los actos dictados por la Junta de Andalucía en esta materia desde el 1 de enero de 2009 hasta el 11 de abril de 2011, lo que conllevaría la conservación de todos los actos de trámite de los procedimientos, incluidas las propuestas de resolución, así como la posibilidad de que la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir se subrogue en los actos terminales de los procedimientos anulados por incompetencia, y, en definitiva, el Abogado del Estado pide que se estime sustancialmente el recurso de casación en interés de la Ley presentado por la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía, aunque fijando la siguiente doctrina legal: << Con carácter principal, declare que los efectos de la STC 30/2011 no son aplicables a los actos de imposición de sanciones en materia de aguas y de indemnización por daños al dominio público hidráulico que ya habían sido dictados por la Agencia Andaluza del Agua (Comunidad Autónoma de Andalucía) cuando se publicó aquella sentencia, incluso aunque esos actos se encontrasen recurridos en vía contencioso-administrativa, y <<De forma subsidiaria, declare que la retroactividad de la STC 30/2011 no implica la nulidad de pleno derecho de los actos de imposición de sanciones en materia de aguas y de indemnización por daños al dominio público hidráulico emanados de la Agencia Andaluza del Agua al no haber sido dictados por órgano manifiestamente incompetente, sino la simple anulabilidad de los mismos con aplicación del principio de conservación de los actos de trámite hasta las propuestas de resolución inclusive y con retroacción de las actuaciones para que la Administración del Estado o la Confederación Hidrográfica del Guadalquivir puedan subrogarse en la posición de la Agencia Andaluza del Agua como órgano resolutorio competente».

Presentadas las alegaciones por el Abogado del Estado, en la representación que le es propia, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese, a cuyo fin se fijó el día 2 de octubre de 2012, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesus Ernesto Peces Morate, Magistrado de la Sala

Ante todo, hemos de apuntar que esta misma Sala y Sección del Tribunal Supremo ha declarado, en su Sentencia de 5 de octubre de 2012 (recurso 5571/2011 ), que no ha lugar a otro recurso de casación en interés de la Ley, sustancialmente idéntico al que ahora nos ocupa, deducido también por la representación procesal de la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía frente a otra sentencia, esencialmente coincidente con la que ahora se combate y pronunciada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 9 de Sevilla en lugar de por el Juzgado número 11 del mismo orden jurisdiccional de dicha ciudad, en las que se repite lo que ya declarase en su sentencia, de fecha 20 de mayo de 2011, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 8 de Sevilla , de manera que a lo indicado en nuestra propia sentencia de 5 de octubre de 2012 (recurso 5571/2011 ) nos debemos remitir, si bien realizaremos algunas consideraciones suplementarias en atención, sobre todo, a que el Consorcio de Aguas, aquí comparecido como recurrido, no fue parte en aquel proceso 5571/2011.

No podemos dejar de llamar la atención respecto de la actuación procesal del Abogado del Estado, quien, sin ser el recurrente en esta singular casación en interés de la Ley, viene a adherirse con matices al recurso formulado por el representante procesal de la Administración autonómica a pesar de no haber sido parte en el proceso seguido en la instancia, y si bien es cierto que, conforme a lo establecido en el artículo 100.5 de la Ley Jurisdiccional , se le ha dado traslado para que, como defensor de la Administración del Estado, formule las alegaciones que tenga por conveniente a la vista de las actuaciones, lo que le faculta para expresar su parecer en relación con las pretensiones del recurrente, es llamativo que no mantenga hasta sus últimas consecuencias, como hizo el Juez "a quo", el pronunciamiento de inconstitucionalidad y nulidad del Tribunal Constitucional, en su sentencia 30/2011 , respecto del artículo 51 de la Ley Orgánica 2/2007, de 19 de marzo, de Reforma del Estatuto de Autonomía para Andalucía , en la que, como perfectamente se recoge en la sentencia recurrida, se declara que dicho artículo 51 es inconstitucional y nulo porque establece un criterio fragmentador de la gestión de una cuenca hidrográfica intercomunitaria para asumir competencias (la respectiva Comunidad Autónoma) que corresponden exclusivamente al Estado, a lo que se une la inadecuación formal del Estatuto de Autonomía para la concreción del criterio territorial de delimitación de las competencias reservadas al Estado por el artículo 149.1.22ª de la Constitución .

Expuesta tal perplejidad en relación con el planteamiento de la Abogacía del Estado respecto de una sentencia que declara la nulidad de un acuerdo sancionador de la Agencia Andaluza del Agua por haber el Tribunal Constitucional declarado, previamente al pronunciamiento de esa sentencia, inconstitucional y nulo el precepto del Estatuto de Autonomía en que la Administración autonómica se había amparado para asumir competencias que sólo a la Administración General del Estado corresponden, pasaremos a expresar algunas razones añadidas a las ya ampliamente recogidas en nuestra citada Sentencia de fecha 5 de octubre de 2012 (recurso 5571/2011 ).

Se asegura por la Administración autonómica recurrente y también por el Abogado del Estado que el precepto contenido en el artículo 62.1.b) de la Ley 30/1992 no comprende los actos dictados por un órgano cuya competencia ha sido, posteriormente a la resolución administrativa, declarada inconstitucional y nula por sentencia del Tribunal Constitucional, ya que tal vicio no es manifiesto ni originario.

No podemos compartir esa tesis, ya que si el precepto que atribuía la competencia, en este caso para sancionar, es declarado inconstitucional y nulo, la incompetencia del órgano sancionador es originaria puesto que nace de una norma inconstitucional y nula, resultando manifiesta, pues la naturaleza o esencia de las cosas no cambia por el tiempo o momento en que se define. El hecho de que el Tribunal Constitucional declarase la nulidad radical e inconstitucionalidad del artículo 51 del Estatuto de Autonomía para Andalucía, reformado por Ley Orgánica 2/2007 , después de que éste fuese promulgado y estuviese en vigor, no resta un ápice a la incompetencia manifiesta de la Comunidad Autónoma por invadir competencias reservadas al Estado en el artículo 149.1.22ª de la Constitución .

Menos razón de ser tiene, si cabe, la pretensión relativa al artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , precepto que ni siquiera ha sido aplicado por el Juzgado sino empleado como argumento adicional para demostrar la sinrazón de la Administración autonómica demandada.

El razonamiento contenido en la sentencia recurrida no es otro que el de no estar en el caso enjuiciado ante el supuesto contemplado por el artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , al no tratarse de un proceso fenecido por sentencia con fuerza de cosa juzgada, ya que se estaba revisando el acuerdo sancionador en sede judicial, pero, aunque así fuese, tampoco sería aplicable por estar en presencia de un procedimiento administrativo sancionador resuelto por un órgano manifiestamente incompetente conforme a lo decidido por el Tribunal Constitucional.

La reformulación que hace el Abogado del Estado en su pretensión principal respecto de la segunda petición planteada por la Administración de la Comunidad Autónoma es inexistente, pues se limita a constreñirla a las sanciones e indemnizaciones en materia de aguas y demanio hidráulico.

Si el artículo 40.1 de la citada Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , para las cuestiones pasadas en autoridad de cosa juzgada, excepciona exclusivamente de la irretroactividad los procesos penales y los procedimientos contencioso-administrativos sancionadores, es evidente que no cabe, en pura lógica, sostener, como hace la Administración recurrente y parcialmente el Abogado del Estado, que, al no haberse contemplado en el precepto expresamente los acuerdos administrativos sancionadores sometidos a revisión jurisdiccional, la irretroactividad de las sentencias de inconstitucionalidad es aplicable a aquéllos también.

Asiste, por el contrario, toda la razón a la juzgadora de instancia para sostener, dado que el acto administrativo sancionador estaba siendo revisado en sede jurisdiccional cuando el Tribunal Constitucional declaró inconstitucional y nulo el artículo 51 que atribuía competencias sobre las cuencas intercomunitarias a las Comunidades Autónomas, que dicho acto sancionador debe, " a sensu contrario" de lo establecido en el citado artículo 40.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional , ser declarado nulo, pues aún cuando hubiese recaído sentencia firme, al tratarse de la imposición de una sanción, también sería revisable. Mantener lo contrario, como hacen la Administración Autonómica recurrente y el Abogado del Estado, que la auxilia, es equivalente a intentar la cuadratura del círculo, aunque ello sea con el plausible fin de no dejar impunes conductas atentatorias a la salubridad de las aguas.

Estas razones, añadidas a las ya expuestas en nuestra anterior Sentencia de 5 de octubre de 2012 (recurso 5571/2011 ), refuerzan la tesis desestimatoria del presente recurso de casación en interés de la Ley, si bien debemos hacer uso de la potestad, que nos confiere el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción , para no imponer a la Administración autonómica recurrente el pago de las costas procesales causadas por el Abogado del Estado, dada su actuación parcialmente coincidente con la de aquélla, ni tampoco las del Ministerio Fiscal, debido a su posición institucional y lo establecido en el apartado 5 del citado artículo 139, mientras que dicha Administración autonómica recurrente, conforme a lo dispuesto en los apartados 2 y 3 del mismo precepto, deberá abonar las costas procesales causadas por la representación y defensa del Consorcio de Aguas, compareciendo como recurrido, hasta el límite de tres mil euros, atendida la actividad desplegada por éstas para oponerse al referido recurso de casación en interés de la Ley.

Vistos los preceptos citados y el artículo 100 de la Ley Jurisdiccional .