STSJ Extremadura 519/2012, 29 de Octubre de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 519/2012 |
| Fecha | 29 Octubre 2012 |
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00519/2012
T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIALCACERES
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax:927 62 02 46
NIG: 10037 44 4 2011 0001008
402250
TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000426 /2012
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DEMANDA 0000479 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de CACERES
Recurrente/s: Fulgencio
Abogado/a: JUAN JOSE MORENO IGLESIAS
Procurador/a:
Graduado/a Social:
Recurrido/s: TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, TRATAMIENTOS DE ALMARAZ,S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Abogado/a: LETRADO SEGURIDAD SOCIAL,, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL
Procurador/a:,,
Graduado/a Social:,,
ILMOS. SRES.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ.
Dª. ALICIA CANO MURILLO.
Dª. MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.
Dª. MANUELA ESLAVA RODRÍGUEZ.
En CACERES, a veintinueve de Octubre de dos mil doce.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL del T.S.J.EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 519
En el RECURSO SUPLICACION 426 /2012, formalizado por el Sr. Letrado D. JUAN JOSÉ MORENO IGLESIAS, en nombre y representación de Fulgencio, contra la sentencia número 87/12 dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL N. 2 de CACERES en el procedimiento DEMANDA 479/2011, seguido a instancia del mismo recurrente, frente a la TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, partes representadas por el Sr. Letrado de la Seguridad Social y TRATAMIENTOS DE ALMARAZ, S.L., sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARÍA DEL PILAR MARTÍN ABELLA.
De las actuaciones se deducen los siguientes:
D. Fulgencio presentó demanda contra TESORERIA GENERAL SEGURIDAD SOCIAL, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TRATAMIENTOS DE ALMARAZ,S.L., siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 87, de fecha dieciséis de Abril de dos mil doce
En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: "1º.- la parte demandada Fulgencio con nº de afiliación a la Seguridad Social, Régimen General NUM000 ha venido prestando sus servicios para la empresa TRATAMIENTOS ALMARAZ S.L. desde el 12/9/2.008 al 11/9/2.009 con la categoría profesional de peón de industrias manufactureras. 2º.- Con fecha 7/9/2.009 el hoy demandado inicia un proceso IT cubierto económicamente por la Mutua FREMAP hasta el día 5/3/2.011. Con fecha 23/8/2.011 el INSS dicta resolución pro la que se reconoce al hoy demandante, con fecha de efectos 23/8/2.011, prestación pro incapacidad permanente en grado de absoluta por contingencia común con una base reguladora de 1.024,78 euros (siendo el 100% el porcentaje de la pensión), siendo el cuadro clínico residual, no controvertido, el especificado en el Hecho Segundo "in fine" de la presente demanda, cuyo contenido se da aquí por reproducido. 3º.- Con fecha 20/9/2.011 la Subdelegación del Gobierno de Cáceres notifica al INSS que el demandado se encuentra en situación irregular en España al habérsele denegado la renovación de autorización de residencia temporal y trabajo por resolución de fecha 23/2/2.009. Dicha resolución administrativa fue recurrida ante la jurisdicción Contenciosa por el trabajador, siendo la misma confirmada por sentencia del Juzgado de lo contencioso Administrativo nº 1 de esta ciudad de fecha 1/3/2.010 y por otra posterior de la Sala de lo Contencioso Administrativo de fecha 15/6/10. Posteriormente el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Cáceres en sentencia de fecha 13/1/2.011 cambió la sanción de expulsión por la de multa. 4º.- Con fecha 5/10/2.011 el INSS dicta resolución declarando indebidamente reconocido al hoy demandado el derecho a la pensión de incapacidad permanente derivada de contingencia común, frente a la que se interpone reclamación previa que es estimada en parte por el INSS que repone el la pensión al hoy demandado y decide plantear la presente demanda para la revisión judicial del derecho reconocido. Todo ello en los términos que son de ver en el expediente administrativo cuyo contenido se da aquí por reproducidos. 5º.- Las cantidades percibidas pro el demandado pro el concepto de la pensión litigiosa hasta la fecha ascienden a 9.219,95 euros."
En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "FALLO: Que ESTIMANDO LA DEMANDA formulada por el INSS y la TGSS contra Fulgencio, revoco la resolución del INSS de fecha 13/8/2.011 por la que reconocía la prestación de invalidez litigiosa al demandado, condenando en consecuencia al mismo a devolver a la entidad gestora la suma total percibida por tal concepto y que en la actualidad asciende a la cantidad de 9.219,95 euros. Absuelvo a TRATAMIENTOS ALMARAZ S.L. de los pedimentos efectuados en su contra."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social los autos a esta Sala de lo Social, tuvieron entrada en en fecha 13-9-12.
Admitido a trámite el recurso se señaló el día 18-10-12, para los actos de votación y fallo. A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,
Contra la sentencia de instancia se alza el letrado de Fulgencio invocando como primer motivo la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.b) conforme a la redacción de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.
En el primer motivo, la recurrente solicita la adición al hecho probado primero del contenido: "Previamente, el demandado había prestado servicios para las empresas y en los períodos que se indican a continuación: Construcciones MUDAFEL S.L. del día 20-1-06 al 5-7-06. Servicios y Obras KALI S.L., del día 4-7-06 ( por error de transcripción consta el 14-7-06) al 20-10-06; Gestión i Obres FRANCOLI S.L. del día 11-10-06 al 20-2-07; EXITAL RENT, S.L., del día 20-6-07 al 29-6-07. Construccions AUID S.L., del 4-7-07 al 4-4-08. Construcciones ESNAF S.L. del 10-7-08 al 15-8-08. Durante la prestación de todos los servicios profesionales ha estado afiliado, de alta y cotizando a la Seguridad Social, así como con la correspondiente autorización de residencia y trabajo desde el 29/11/2005 hasta el 23/02/2009", al amparo de la documental que cita, lo que debe ser estimado.
Se alega como segundo motivo del recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, la infracción por no aplicación del art. 10 y 36 de la LO 2/2009, de 11 de diciembre .
La recurrente considera que a lo largo de la vida laboral, el actor ha cumplido con lo dispuesto en el precepto ya que desde el 29- 11-2005 tenía autorización de residencia y trabajo y gozaba del derecho a ejercer una actividad remunerada y acceder al sistema de seguridad social de conformidad con la legislación vigente, y que su situación de irregularidad ha sobrevenido con posterioridad al acceso o inclusión al sistema de la seguridad social. Por consiguiente no cabe entender que los trabajadores extranjeros irregulares no están comprendidos en el campo de aplicación del sistema de la seguridad social, en virtud de lo dispuesto en el art. 7.1 de la Ley General de la seguridad Social, que les reconoce el art. 36.5 de la LO 2/2009, de 11 de diciembre y el RD 1041/2005, de 5 de septiembre, en su art. 42.2 último párrafo reconoce a los extranjeros que, precisando de autorización administrativa previa para trabajar, desempeñen una actividad en España careciendo de dicha autorización, no estarán incluidos en el sistema de la Seguridad Social, sin perjuicio de que puedan considerarse incluidos a efectos de la obtención de determinadas prestaciones de acuerdo con lo establecido en la ley. Del art. 36.5 de la LO 2/2009 a sensu contrario, se desprende que el trabajador podrá obtener otras prestaciones contributivas distintas del desempleo, siempre que sean compatibles con su situación, y reúna los requisitos que exige la LGSS. En el presente caso, el actor reúne los requisitos para obtener la prestación de IPA que le fue reconocida ya que ha prestado servicios en España durante el tiempo suficiente para ello desde el 20-1-06, estando afiliado, en alta y cotizando a la seguridad social, siendo su irregularidad sobrevenida.
Pues bien, el Tribunal Supremo en su sentencia de 18 de marzo de 2008, si bien en relación a la prestación de desempleo ha venido a declarar que "Para resolver la cuestión planteada parece oportuno descartar previamente las restantes normas y las sentencias de esta Sala que se citan en el desarrollo del recurso, además de las expresamente denunciadas. Y así:
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Ni los Convenios nº 19 y 97 de la O.I.T. ni su Recomendación 151 ofrecen solución al tema.
El Convenio nº 19, "sobre la igualdad de trato en materia de indemnizaciones por accidentes del trabajo" de 5-6-1.925, (ratificado por España el 22-2-1.929 y por Cuba 6-8-1.928) porque regula exclusivamente dicha materia y no contiene previsión alguna sobre desempleo.
El Convenio nº 97, "relativo a los trabajadores migrantes" de 1-7-1.949 (ratificado por España el 23 de febrero de 1967 ) porque reserva el principio de igualdad de trato en materia de Seguridad social solo a "los...
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ATS, 23 de Octubre de 2013
...la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de fecha 29 de octubre de 2012, en el recurso de suplicación número 426/2012 , interpuesto por D. Damaso , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Cáceres de fecha 16 de abril de 2012 , en......