STSJ Cataluña 48/2012, 26 de Julio de 2012
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 48/2012 |
| Fecha | 26 Julio 2012 |
SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
R. Casación y extraordinario por infracción procesal nº 206/2011
SENTENCIA Nº 48
Presidente:
Excmo. Sr. D. Miguel Angel Gimeno Jubero
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilma. Sra. Dª. Núria Bassols i Muntada
Barcelona, 26 de julio de 2012
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados que se expresan mas arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 206/2011 contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 1029/10 como consecuencia de las actuaciones de procedimiento de modificación de medidas núm. 924/09 seguidas ante el Juzgado de 1a Instancia núm. 17 de Barcelona. La Sra. Emilia ha interpuesto sendos recursos, representada por el Procurador Sr. Angel Joaniquet Ibarz y defendida por el Letrado Sr. Luís Rupérez Campuzano. El Sr. Horacio , parte recurrida en este procedimiento, ha estado representado por la Procuradora Sra. Elisa Rodés Casas y defendido por la Letrada Sra. Mª Victoria Jacas Escarcellé.
La Procuradora de los Tribunales Sra. Elisa Rodés Casas, actuó en nombre y representación Don. Horacio formulando demanda de procedimiento de modificación de medidas núm. 924/09 en el Juzgado de Primera Instancia núm. 17 de Barcelona. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 5 de julio de 20100, la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente:
"Que estimando como estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por Dª Elisa Rodés Casas, Procuradora de los Tribunales en nombre y representación de DON Horacio , contra DOÑA Emilia , representada por el Procurador DON Ángel Joaniquet Ibarz, manteniendo la regulación de las medidas que no se mencionan, debo declarar y declaro modificadas las siguientes medidas:
Se acuerda modificar el régimen de visitas paterno filial en el sentido de establecer el siguiente:
- Hasta que el menor cumpla tres años de edad.
A) fines de semana alternos, de viernes a lunes, recogiendo el padre al menor que en el parvulario y llevándolo al mismo; B) Los lunes y los jueves desde la salida del parvulario hasta las 20 horas y C) No se modifica el régimen de visitas correspondiente a los periodos de vacaciones escolares.
- En el momento en que el menor cumpla tres años de edad:
A) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida de la escuela hasta el lunes en que el padre lo llevará a la misma; B) Dos días entre semana, el lunes, con pernocta en el domicilio paterno hasta el martes en que el padre lo llevará al centro escolar y el jueves, desde la salida de la escuela hasta las 20 horas. C) No se modifica el régimen de visitas correspondiente a los periodos vacacionales escolares.
No se hace especial pronunciamiento en costas".
Segundo.- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que fue impugnado por la demandada, que se admitió y se sustanció en la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 21 de septiembre de 2011 , con la siguiente parte dispositiva:
"Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Don Horacio -parte actora-, contra la Sentencia de fecha 5 de julio de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECISIETE de Barcelona , sobre custodia y régimen de relación parental del hijo menor común, en el que ha sido parte apelada Doña Emilia y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y
Establecemos el siguiente régimen de custodia del hijo común: cada progenitor lo tendrá bajo su custodia por semanas alternas desde la entrada al centro escolar, o en su defecto a las 10:00 horas, de un lunes hasta el mismo momento del lunes siguiente.
El progenitor no custodio podrá tener consigo al menor los miércoles por la tarde desde la salida del centro escolar, o en su defecto a las 17:00 horas, hasta las 20:00 horas.
Confirmamos el régimen de los períodos vacacionales, que se mantiene como hasta ahora, según el convenio de 9 de enero de 2009, y no hacemos especial declaración sobre las costas de la alzada".
Tercero.- Contra esta Sentencia, el Procurador Sr. Angel Joaniquet Ibarz en nombre y representación de Doña. Emilia , interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal que por auto de esta Sala, de fecha 19 de marzo de 2012 , se admitió a trámite parcialmente, excepto el segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal y los motivos segundo y tercero del recurso de casación, dándose traslado a la parte recurrida y al Ministerio Fiscal para formalizar su oposición por escrito en el plazo de veinte días.
Cuarto.- Por providencia de fecha 30 de abril de 2012 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 12 de julio de 2012.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués.
Frente a la Sentencia dictada en fecha 21 de septiembre de 2011 por la Sección 12ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en procedimiento instado por Don. Horacio frente a Doña. Emilia por la que, con revocación de la de primera instancia, acordó otorgar la custodia compartida del hijo menor de los litigantes, se alza la defensa de la Sra. Emilia planteando recurso de casación por interés casacional y recurso extraordinario por infracción procesal.
La Sala de casación admitió únicamente el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal y el primer motivo de casación, rechazando la procedencia de los restantes en tanto que estimó que el régimen de guarda y custodia compartida establecido en la sentencia de apelación no resultaba arbitrario, ni perturbador para el interés prevalente del menor tal y como venía razonado en la sentencia dictada ni se oponía tampoco a la jurisprudencia del TSJC respecto de los criterios a tener en cuenta para el establecimiento de este sistema de convivencia.
Recurso extraordinario por infracción procesal.
En el primer y único motivo del recurso extraordinario por infracción procesal admitido, denuncia la defensa de la Sra. Emilia al amparo del artículo 469,1.3 de la LEC 1/2000 , la infracción de los principios de preclusión del art. 136 de la LEC ; de justicia rogada establecido en el artículo 216 y de congruencia del artículo 218 de la misma Ley , si bien al situar la recurrente tales defectos en la propia Sentencia de apelación, el cauce adecuado para denunciarlos sería el art. 469, 1, 2 , esto es, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia.
Sin embargo habida cuenta de que también se aduce la existencia de indefensión es por lo que se entrará a examinar el recurso interpuesto.
La base de la denuncia es que al entender de la recurrente, en la medida en que el padre demandante interesó en la demanda el cambio en la guarda y custodia del hijo común con estancias mensuales con uno u otro progenitor y en el recurso de apelación interpuesto por el mismo contra la sentencia de primera instancia que no accedió al cambio de guarda del menor, modificó la petición inicial para que las estancias fuesen semanales en lugar de mensuales, tesis acogida finalmente por la sentencia recurrida, se habría producido una "mutatio" en la causa de pedir, que habría incidido en la vulneración DE los principios procesales citados con indefensión de la recurrente.
El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece, en efecto, que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Ello significa que el Tribunal incurrirá en incongruencia si se aparta de alguno de los elementos que comprenden y delimitan el objeto litigioso determinado por la concreta pretensión ejercitada que se configura e identifica, además de por los elementos subjetivos, por el "petitum" y la "causa petendi".
Sobre la "causa petendi" dispone la misma norma que "el tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes". Se trata, por tanto, de la razón por la que se solicita una determinada tutela jurídica y, en este sentido, la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil afirma que es a quien interese la tutela judicial a quien corresponde y se atribuyen las cargas de pedirla, determinarla con suficiente precisión, alegar y probar los hechos y aducir los fundamentos jurídicos correspondientes a las pretensiones de aquella tutela.
Por su parte el artículo 216 de la LEC consagra el principio de justicia rogada básico en el ámbito del procedimiento civil conforme al cual los tribunales civiles decidirán los asuntos en virtud de las aportaciones de hechos, prueba y pretensiones de las partes, con la salvedad de que la ley disponga otra cosa en casos especiales.
En la misma línea, el articulo 412,1 LEC 1/2000 (más que el artículo 136 referido a preclusión de los plazos o términos para llevar a cabo las actuaciones procesales) dispone que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.
Todos esos principios conforman el principio dispositivo y de aportación de parte. Conforme a ellos son las partes quienes delimitan o concretan el ámbito de la controversia sobre el que deben resolver los órganos...
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