STS 549/2012, 3 de Julio de 2012

Habiéndose recibido por el grupo de la comisaría del Centro quejas y denuncias verbales de que en la CALLE000 nº NUM004, piso NUM005, se vendía droga habitualmente, por la inquilina del mismo la acusada Camino, se solicitó mandamiento de entrada y registro, dictándose Auto por el Juzgado de Instrucción 12, el 14-1-11 y practicándose en la misma fecha, encontrándose en el mismo 2531,69 # repartidos en diferentes billetes de 20 # e inferiores, así como una bolsita de plástico blanco conteniendo una sustancia que una vez analizada por el Director y Técnico responsable de la Subdelegación del Gobierno Area de Sanidad y Farmacia, resultó ser 4,53 gramos de cocaína con una riqueza de un 28,12%. Previamente a esa entrada y registro la acusada Camino, entre los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011 se ha venido dedicando, desde su domicilio, ya reseñado, en la CALLE000 nº NUM004, piso NUM005, a la venta de combinados de heroína y cocaína, en Zaragoza, valiéndose en la calle, del también acusado Adolfo, para la venta y distribución a terceras personas, de las papelinas que le entregaba Camino . Por ello Adolfo estaba siempre situado próximo al domicilio de Camino .

El día 13 de enero de 2011 el acusado Adolfo fue observado por la Policía en la Plaza de Salamero, vendiendo una papelina de combinado de heroína y cocaína, a una tercera persona, siendo vista por los agentes la transacción, previamente a esa venta los Policías que le seguían lo vieron en la plaza de Jose-María Forqué y cómo allí recibía una llamada en su teléfono móvil, a la que respondió y tras una breve conversación vieron como se encaminó Adolfo hacia la Plaza de Salamero, por lo que lo siguieron "discretamente" pero a corta distancia.

Es cuando llegó a la Plaza de Salamero, cuando los Policías Nacionales NUM006 y NUM007 vieron perfectamente la venta antecitada.

La referida sustancia fue intervenida al comprador, que identificado resultó ser Damaso, a quien se le ocupó la papelina que acababa de comprar, resultando ser una vez analizada por la subdelegación del Gobierno Area de Sanidad y Farmacia, 0,16 gramos de cocaína y heroína con una riqueza media en base de 10,75% y 5,80% respectivamente.

El valor de la droga ocupada a Damaso, en el mercado ilícito era de 11,92 # y la intervenida en el domicilio de Camino 100 #.

Camino fue ejecutoriamente condenada en Sentencia de 23-6-1980 de la Audiencia Provincial de Salamanca, por tráfico de drogas (antecedente cancelado).

Camino fue ejecutoriamente condenada en Sentencia de fecha 25-4-2006, firme el 27-2-07, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial de Zaragoza, a la pena de 3 años de prisión por tráfico de drogas.

Adolfo, fue ejecutoriamente condenado en Sentencias comprendidas entre el 20-11-1996 y el 3-10-2002, por un delito contra la salud pública, por 4 delitos de robo con fuerza en las cosas y por 2 delitos de hurto de uso, (antecedentes todos ellos cancelados).

Camino, estuvo privada de libertad los días 14, 15 y 16 de Enero de 2011 por causa de su detención policial y posteriormente estuvo privada de libertad, en prisión provisional, desde el día 16-1-2011 hasta el día 12-7- 2011, en que fue puesta en libertad por esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza, tras la celebración de juicio oral el día 11-7-2011.

Adolfo estuvo privado de libertad desde el día 13-1-2011 a las 18 horas, hasta el día 16-1-2011, en que fue puesto en libertad por el Juez de Guardia de Zaragoza. Adolfo era consumidor habitual de heroína y cocaína desde mucho tiempo antes y estaba sometido a tratamiento, en régimen externo en el Centro del "Proyecto Hombre" de esta ciudad de Zaragoza, desde el día 22-2-2009 donde le suministran Metadona y Benzodiacepina dentro del Proyecto "Ulises", que es un programa de efectos intermedios mediante la administración de Metadona y destinado a reducir los daños producidos por el consumo de drogas. TERCERO. - En el Registro realizado en el domicilio de Camino, el día 14-1-2011, fue encontrada encima de la mesa de la cocina una bolsita de plástico blanco, que contenía una sustancia pulverulenta de color blanco, que dio 5 gramos en balanza de precisión, y cuyo contenido una vez analizado resultó ser 4,53 gramos de Cocaína, con una riqueza en Cocaína de 28,12%.

Asimismo, el total del dinero ocupado (2.531,69 euros) apareció "repartido" por toda la vivienda, del siguiente modo:

1. - En la cocina, encima de la mesa:

   - 1 billete de 20 euros.

   - 2 billetes de 10 euros.

   - 6 billetes de 5 euros.

   - 7 monedas de 2 euros.

   - 7 monedas de 1 euros.

2. - En un joyero, encima de una mesa:

   - 6 billetes de 20 euros.

   - 7 billetes de 10 euros.

   - 4 billetes de 5 euros.

   - 1 moneda de 2 euros.

   - 6 monedas de 1 euro.

   - 4 monedas de 50 céntimos de euro.

   - 5 monedas de 2 céntimos de euro.

   - 3 monedas de 10 céntimos de euro.

   - 1 moneda de 1 céntimo de euro.

3. - Dentro de una Caja transparente que estaba encima de la mesa de la cocina.

   - 2 monedas de 50 céntimos de euro.

   - 16 monedas de 20 céntimos de euro.

   - 21 monedas de 10 céntimos de euro.

   - 1 moneda de 5 céntimos de euro.

   - 1 moneda de 2 céntimos de euro.

4. - En un bolso de color beige, colgado del pomo de la puerta de la habitación primera del pasillo:

   - 4 billetes de 50 euros (enrollados).

   - 15 billetes de 20 euros (enrollados).

   - 9 billetes de 10 euros (enrollados).

   Dentro del bolso había un Libro de Familia a nombre de Humberto y de Agustina (marido e hija de Humberto ), éste Libro de Familia, no fue intervenido.

5. - En un bolso de polipiel que se hallaba encima de una cómoda existente en la habitación primera del pasillo:

   - 5 billetes de 50 euros.

   - 34 billetes de 20 euros.

   - 48 billetes de 10 euros.

   - 43 billetes de 5 euros." 3.- Notificada la sentencia a las partes, las representaciones de los acusados Dª Camino, y D. Adolfo, anunciaron su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 14/09/2011, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4. - Por medio de escritos, que tuvieron entrada en la Secretaría de este Tribunal en 21/10/2011, el Procurador D. Juan Carlos Estévez Fernández-Novoa, y el 25/11/2011, el Procurador D. Ramón María Querol Aragón, interpusieron el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

   Recurso de Dª Camino

Al amparo del art 5.4 CE, Y 852 LECr por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art . 368, apartado segundo CP, por indebida inaplicación.

Recurso de D. Adolfo

Por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr, al haberse infringido el art . 368, apartado segundo CP, por indebida inaplicación.

Al amparo del art 5.4 CE, y 852 LECr, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

Al amparo del art 849.2, por error de hecho en la apreciación de la prueba.

5. - El Ministerio Fiscal por medio de escrito fechado el 21/12/2011, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de todos los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

6. - Por providencia de 7/06/2012, se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y fallo el pasado día 26/06/2012, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

El primer motivo se formula, al amparo del art 5.4 CE, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. Entiende la recurrente que no ha habido prueba suficiente de cargo para poder condenarla. La incautación de la cantidad de un gramo de cocaína pura no justifica la pena impuesta, cuando ella manifestó que la sustancia era de su hijo toxicómano, lo que esta comprobado documentalmente y confirmado por su propio hijo en el juicio oral. No se ha aplicado el párrafo segundo del 368.2, entendiendo la sentencia que ha habido una venta continuada y diaria durante dos meses, lo cual tampoco se ha constatado a través de ningún acto de venta. El coimputado Sr. Adolfo se desdijo de su inicial manifestación en sede policial, con lo que tampoco existe prueba de haber adquirido una pequeña cantidad de droga a la recurrente.

2. Indudablemente, como tantas veces ha dicho esta Sala, el motivo esgrimido viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) "por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales". De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98 ), conforme al art. 741 de la LECr, no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero ). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741 LECrim, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias.

   La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero ).

   Y tanto el TC. (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95 ) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria, si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.

3. En nuestro caso, ciertamente, el tribunal de instancia abordó las alegaciones que ahora reproduce en su motivo la recurrente. Así, en sus fundamentos de derecho primero y segundo expuso que: "La acusada Camino reconoció en el acto del juicio oral que ella era la que había comprado la papelina de 5 gramos de cocaína para su hijo Andrés, que es drogadicto y ella se la suministraba poco a poco (sic)."

   Pero, además, la Policía encontró en el suelo de su casa unos recortes de plástico de una bolsa de Mercadona.

   Esos típicos recortes eran los habituales para confeccionar papelinas.

   No debe perderse de vista que Camino no es consumidora de drogas y que manifestó en el Acto del juicio oral que a su hijo ni le hacía papelinas ni le cobraba por suministrarle dosis de Cocaína, que ella le facilitaba poco a poco, para controlarle el consumo."

   Y, además, señala el tribunal de instancia que: "en la entrada y registro hecha en el domicilio de dicha acusada se le encontró una papelina de 5 gramos, cuyo contenido neto era 4,53 gramos de Cocaína, con una riqueza en Cocaína pura del 28,12%.

   El dinero hallado en el piso-vivienda de Camino, fue mucho (2.531,69 euros), todo ello en billetes, unos enrollados como los 4 billetes de 50 euros, los 15 billetes de 20 euros y los 9 billetes de 10 euros, encontrados en el interior de un bolso de color beige, colgado en el pomo de la puerta del primer cuarto del pasillo.

   Todos los demás billetes existentes, los unos, en la mesa de la cocina de la expresada vivienda, los otros, encima de una mesa, un tercer grupo, en una caja transparente situada encima de la mesa de la cocina y un cuarto grupo en un bolso de polipiel situado encima de una cómoda de un cuarto, estaban todos ellos con múltiples dobleces, circunstancia típica del dinero que se maneja en el tráfico de drogas a pequeña escala."

   Por lo tanto, la prueba sobre la dedicación al tráfico, se asienta en elementos varios como es el hallazgo en poder de la acusada de la no pequeña cantidad de 4#53 grs de cocaína, con un 28#12% de pureza, que evidentemente excede de la correspondiente a la dosis del día o de los días inmediatos de su hijo drogadicto (no residente, por cierto en la misma vivienda), cuyo consumo de un par de días a la semana, y cuya atención médica anterior y posterior a los hechos se constata por documentos admitidos en el juicio oral por la sala de instancia. Igualmente en el hallazgo en su domicilio de los recortes de plástico, generalmente utilizados como envase de las dosis de sustancia tóxica, y de la también elevada cantidad de dinero, ascendente a 2.531#69 euros, repartida por toda la casa, y con la presentación que igualmente describen con detenimiento los jueces a quibus. Y finalmente, con la declaración de los policías nacionales comparecidos en la vista, quienes se ratificaron en las informaciones, fiables y contrastadas a su parecer, recibidas de los vecinos y comerciantes del casco viejo, sobre la venta de droga en el domicilio, sito en CALLE000, nº NUM004, piso NUM005

   , de Zaragoza, perteneciente a la acusada Camino .

   Ello basta para entender desvirtuada la presunción de inocencia de la acusada, tal como lo ha entendido el tribunal a quo, aun sin necesidad de tomar en cuenta las manifestaciones del coacusado Adolfo, efectuadas en sede policial, en cuanto que, como reconoce el propio tribunal a quo, el Ministerio Fiscal, única parte acusadora existente, no introdujo en el debate esta declaración inculpatoria para Camino .

   Distinto crédito debe darse en cambio, a la afirmación que efectúa el tribunal de instancia sobre que "la entidad del hecho no fue escasa, pues constituye una venta contínua y diaria durante dos meses y medio la que realizaba la acusada Camino desde su piso vivienda,sita en la CALLE000 nº NUM004, piso NUM005 de Zaragoza...", como correspondencia a la declaración fáctica de que "la acusada Camino, previamente a la entrada y registro entre los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011, se ha venido dedicando, desde su domicilio ya reseñado, a la venta de combinados de heroína y cocaína, valiéndose en la calle, del también acusado Adolfo para la venta y distribución a terceras personas de las papelinas que le entregaba ... por ello el estaba siempre situado próximo al domicilio de Camino ".

   En efecto, la sentencia de instancia, a pesar de reconocer que el Ministerio Fiscal, como única parte acusadora, no introdujo en el juicio oral, las declaraciones efectuadas en sede policial del coacusado Sr. Adolfo

   , inculpatorias respecto de la misma, sobre dedicación habitual de ella (señora de etnia gitana de unos 50 años de edad, morena y un poco gruesa a la que conoce como Gatita ...) al tráfico de drogas, sorprendentemente, le concede un valor probatorio no justificado de otro modo que mediante la inclusión del atestado entre la prueba documental propuesta por la acusación pública.

   Y tal habitualidad, tampoco puede encontrar su sustento probatorio en las declaraciones de los Policías nº NUM006 y NUM007, que declararon en la vista (Minutos 17 y ss y 20 y ss. de la grabación en audio vídeo), puesto que, respecto de la acusada, se limitaron a ratificar la existencia de informaciones recibidas sobre sus actividades en la Comisaría Centro, y en el dinero y demás elementos hallados en la vivienda registrada, sin efectuar mayores concreciones sobre la repetición de los actos de venta .

   Por ello, valorando el tribunal de instancia la prueba practicada, en cuanto a la tenencia para el tráfico de drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, aunque con exclusión de la igualmente proclamada "habitualidad", desde unos parámetros que no pueden calificarse ni de irrazonables ni de arbitrarios, estableciendo juicios de inferencia ajustados a la lógica, reglas científicas y normas de la experiencia, el motivo ha de ser estimado sólo parcialmente, en la medida dicha.

El segundo motivo se articula por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr ., al haberse infringido el art . 368, apartado segundo CP, por indebida inaplicación.

1. Entiende la recurrente que, dada la escasa entidad del hecho y las circunstancias en ella concurrente, le es aplicable el art 368.2 CP, después de la reforma introducida por la LO 5/2010, y consecuentemente la rebaja de la pena.

2. Ciertamente, en un motivo como el presente que se basa en infracción de ley, preciso es respetar los hechos declarados probados.Y en nuestro caso se proclama que "la acusada Camino, previamente a la entrada y registro, entre los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011 se ha venido dedicando, desde su domicilio ya reseñado, a la venta de combinados de heroína y cocaína, valiéndose en la calle, del también acusado Adolfo para la venta y distribución a terceras personas de las papelinas que le entregaba..."No obstante, por las razones precisadas en relación con el motivo anterior, tales hechos no pueden ser aceptados, faltando,como se ha dicho, la constatación de la habitualidad en la venta, mediante su realización durante el dilatado periodo de referencia.

   Siendo así, y basándose la sala sentenciadora su rechazo a la aplicación del párrafo segundo del art 368 CP, en la declaración fáctica- que no admitimos por falta de prueba- de que "la entidad del hecho no fue escasa,pues constituye una venta continua y diaria durante dos meses y medio la que realizaba la acusada...", es claro que decaen los motivos de desestimación de la posibilidad de atenuación introducida por la LO 5/2010, de 22 de junio.

3. Conforme a ello, teniendo en cuenta cuanto ahora damos por probado, surge en relación con la LO 5/2010, de 22 de junio, la aplicabilidad del margen legal del nuevo 368 CP, cuyo 2º párrafo, autoriza la rebaja de la pena en grado, teniendo en cuenta la escasa entidad de la droga ocupada, y que las circunstancias personales de la acusada no lo impiden. Al respecto ha señalado esta Sala (Cfr STS 28-3-2012, nº 238/2012 ) que procede la aplicación del mencionado tipo atenuado, cuando se trata de una vendedora de dos papelinas de cocaína que constituye el último escalón de venta al menudeo ( STS 242/2011, de 6 de abril ); o en el caso de una papelina de cocaína de 0#51 grs y concentración del 49#93 %, por importe de 30 euros ( STS 298/2011, de 19 de abril ); y también en el supuesto de venta de una sola papelina de cocaína de 0#090 grs y una concentración del 85#5%, con un valor en el mercado de 13#07 grs ( STS 337/2011, de 18 de abril ). E igualmente se ha puntualizado ( STS 448/2011, de 19 de mayo ), que basta la concurrencia de uno de los elementos señalados en el art 368.2, y la inoperancia del otro, para que se pueda aplicar el descenso de pena.

   También hemos dicho que, como menciona la STS 951/2011 de 15 de septiembre, el criterio mantenido por el Tribunal de instancia, al revisar la pena impuesta, aplicando el párrafo segundo del art. 368 CP, modificado por L.O. 5/2010, es acorde con la jurisprudencia de esta Sala. Así en sentencia 542/2011 de 14 de junio, se declara que el mencionado párrafo del art.368 configura un tipo atenuado para cuya aplicación se exigen tres elementos típicos de naturaleza normativa:

   1) Que en el hecho enjuiciado no concurra ninguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370 CP . De concurrir alguna de ellas la facultad lenitiva conferida al Tribunal desaparecería.

   2) Escasa entidad del hecho, esto es, levedad del mismo, desde cualquier perspectiva objetiva (modos de ejecución, potencialidad lesiva del bien jurídico, repetitividad del hecho, etc.).

   3) Circunstancias personales del culpable, donde pueden computarse su particular individualidad (drogadicto, reincidente o primario, etc) y llega a la conclusión de que el art. 368 p.2 no es una simple facultad opcional de rebajar la pena dentro de un marco penológico concreto, sino una nueva entidad tipológica, con su propia penalidad, cuya aplicación demanda la concurrencia de una serie de circunstancias, aunque en última instancia y de modo razonado ( art. 9-3 y 24-1º C.E .) pueda rechazar su aplicación el Tribunal. No es el ejercicio del arbitrio previsto en un tipo penal, en orden a la elección de una pena mayor o menor, sino la aplicación opcional de un subtipo privilegiado.

   Asimismo tiene declarado esta Sala, entre otras, en SSTS 354/2011, de 6 de mayo ; 482/2011, de 31 de mayo y 716/2011, de 7 de julio, que la reforma introduce un subtipo atenuado que habilita al juzgador no para realizar una opción facultativa, sino para llevar a cabo una apreciación discrecional, esto es racional y fundada acerca de la concurrencia de determinados datos de hecho, que, de apreciarse su concurrencia, impondrían, como obligada, la reducción de la pena.

4. Ala vista de la menor antijuridicidad del hecho estimamos que procede la aplicación del tipo privilegiado del art. 368-2º CP . Todo ello, sin perjuicio del cómputo de la agravante estimada de reincidencia, a los efectos penológicos, tal como se determinará en segunda sentencia.

   Por todo ello, el motivo sólo parcialmente puede ser estimado.

   RECURSO DE D. Adolfo .

El primer motivo se articula, por infracción de ley, al amparo del art.849.1 LECr, al haberse infringido el art . 368, apartado segundo CP, por indebida inaplicación.

1. El recurrente destaca la escasa cantidad de droga aprehendida, y no al imputado, consistente en 0#16 gramos de mezcla de cocaína y heroína, con una riqueza base de 10#75% y 580%, lo que supone 0.0172 grs de cocaína y 0.00936 grs de heroína.Y a la vez discute la existencia de prueba de que se dedicase al menudeo,más allá de la venta por una sola vez.

2. Desatiende el recurrente el obligado sometimiento al relato de hechos probados -no corregidos por lo dicho más arriba- sobre que: "El día 13 de enero de 2011 el acusado Adolfo fue observado por la Policía en la Plaza de Salamero, vendiendo una papelina de combinado de heroína y cocaína, a una tercera persona, siendo vista por los agentes la transacción, previamente a esa venta los Policías que le seguían lo vieron en la plaza de Jose-María Forqué y cómo allí recibía una llamada en su teléfono móvil, a la que respondió y tras una breve conversación vieron como se encaminó Adolfo hacia la Plaza de Salamero, por lo que lo siguieron "discretamente" pero a corta distancia.

Es cuando llegó a la Plaza de Salamero, cuando los Policías Nacionales NUM006 y NUM007 vieron perfectamente la venta antecitada.

La referida sustancia fue intervenida al comprador, que identificado resultó ser Damaso, a quien se le ocupó la papelina que acababa de comprar, resultando ser una vez analizada por la subdelegación del Gobierno Area de Sanidad y Farmacia, 0,16 gramos de cocaína y heroína con una riqueza media en base de 10,75% y 5,80% respectivamente.

El valor de la droga ocupada a Damaso, en el mercado ilícito era de 11,92 # y la intervenida en el domicilio de Camino 100 #". Con lo que la subsunción de tales hechos en la figura jurídico penal de tráfico de drogas de sustancias que causan grave daño a la salud, prevista en el art 368 CP, no ofrece duda alguna. Ello no obstante, su "dedicación habitual a la venta" de las sustancias tóxicas, habiéndose valido de él en la calle la coacusada Camino, para la venta y distribución a terceras personas, entre los meses de noviembre y diciembre de 2010 y enero de 2011, ya vimos con relación a la coacusada, que no podía admitirse como probado.

Siendo así, y basándose la sentencia de instancia en esa dedicación como peón ejecutor del tráfico de Camino (FJ.1º) para rechazar la aplicación del subtipo privilegiado que reclama el recurrente, previsto en el art 368.2 CP . el motivo ha de ser parcialmente estimado con los efectos penológicos que se determinarán en segunda sentencia.

El segundo motivo se formula, al amparo del art 5.4 CE, y 852 LECr, por vulneración del principio de presunción de inocencia (24.2 CE).

1. Para el recurrente no existe prueba de la que conste fehacientemente que él se dedicase al menudeo de drogas, para que no se le pueda aplicar el subtipo atenuado del art 368.2 CP, salvo la referencia que hacen los policías, sin aportar ninguna prueba, informe, fechas, fotos o vídeos; y sin que se haya traído al acto de la vista oral al presunto comprador que consta en las actuaciones, a pesar de ser la persona a quien se le incauta la papelina.

2. Dando por reproducidos cuantos antecedentes doctrinales y jurisprudenciales ya expusimos con relación al motivo similar de la anterior recurrente, ahora sólo añadiremos que en el fundamento segundo de la sentencia, el tribunal a quo expone las pruebas que considera existentes al respecto, diciendo que: "La autoría de Adolfo, quedó plenamente demostrada en el Acto del juicio oral, por las testificales de los Policías Nacionales nº NUM006 y NUM007, que le vieron como vendía una papelina de combinado en la plaza de Salamero, de esta Ciudad de Zaragoza, al que luego resultó ser Damaso .

   La papelina de "combinado" le fue intervenida poco después en la calle 5 de Marzo al comprador, en cuanto se hubo alejado de la Plaza de Salamero, el cual la llevaba todavía en el interior de la palma de su mano derecha.

   El vendedor y acusado Adolfo fue detenido, pocos momentos después de abandonar la Plaza de Salamero en dirección a la Avenida Cesar Augusto, concretamente cuando se hallaba en la Plaza de José María Forqué, lugar en el que fue interceptado, detenido y cacheado, encontrándole el billete de 20 euros, que acababa de entregarle Damaso, en el bolsito delantero derecho de su pantalón y otro billete de 10 euros en la cartera que portaba en el bolsillo trasero derecho de su pantalón.

   Es de reseñar que estos dos Policías Nacionales nº NUM006 y NUM007 no vieron la transacción descrita "por pura casualidad", sino que tal transacción fue vista por ellos tras observar que el acusado Adolfo, de quien tenían indicios y sospechas muy certeras, de que se dedicaba a la venta de drogas "al menudeo" recibía una llamada a su teléfono móvil, cuando se hallaba en la Plaza de José María Forqué de esta ciudad de Zaragoza.

   Vieron ambos Policías que Adolfo tras un breve diálogo a través de su teléfono móvil, se dirigía rápidamente por la calle Camon Aznar, hacia la Plaza de Salamero. Entonces le siguieron discretamente, a pocos metros de distancia, con el fin de observarle y al llegar a la Plaza de Salamero, es cuando le vieron realizar la ilícita transacción descrita anteriormente.

   En consecuencia, el testimonio de los Policías Nacionales NUM006 y NUM007 es un testimonio consecuencia de un trabajo policial serio, concienzudo, discreto y efectivo, que debe tener y tiene un peso probatorio decisivo, como prueba de cargo en contra del acusado Adolfo, pues fue prestado con totales garantías en el Acto del juicio oral, con plena intervención de su defensa y demás partes personadas."

3. Ello no obstante, hay que reconocer que el testimonio de los policías nacionales que, como testigos depusieron en la vista, con los efectos que, respecto de los "hechos de conocimiento propio", les atribuyen los arts 297 y 717 LECr, no alcanzan más allá de la aislada venta contemplada por los mismos, resultando -según reconoce la propia sentencia de instancia- su autoinculpación y la de la coacusada en hechos de tráfico con habitualidad, de una manifestación suya extrajudicial, no ratificada en sede judicial, y que ni siquiera fue introducida en el juicio oral por el Ministerio Fiscal, como única parte acusadora existente en el procedimiento.

   Consecuentemente, el motivo en el aspecto dicho, sólo parcialmente ha de ser estimado.

Como tercero de los motivos se formula, al amparo del art 849.2, error de hecho en la apreciación de la prueba . 1. De la escasamente conexa exposición que realiza el recurrente, hay que deducir que el pretendido error se encuentra en la afirmación fáctica de que él " se dedicaba a la venta al menudeo de drogas tóxicas " . Y que los documentos demostrativos de tal error consisten en el análisis efectuado en la droga intervenida, obrante a los folios 104 a 107, y en el informe elaborado por el Laboratorio de Drogas del Area de Sanidad y Política Social de la Delegación del Gobierno de Aragón, de lo que resulta que el total de la droga aprehendida consiste en la escasa cantidad de 1#27 grs de cocaína y 0.00936 grs de heroína, lo que justificaría la aplicación del apartado segundo del art 368 CP ..

2. Viene manteniendo esta Sala (Cfr . SSTS nº. 496, de 5 de abril de 1999 ; 14-10-2002, nº 1653/2002 ; nº1423/2005, de 25 de noviembre, 762/2004 de 14 de junio, y 67/2005 de 26 de enero, etc. que la invocación del motivo expresado, queda supeditada a la concurrencia de ciertos requisitos :

   1. Que se hayan incluido en el relato histórico hechos no acontecidos o inexactos.

   2. Que la acreditación de tal inexactitud tiene que estar evidenciada en documentos en el preciso sentido que tal término tiene en sede casacional. En tal sentido podemos recordar la STS de 10 de noviembre de 1995 en la que se precisa por tal "....aquellas representaciones gráficas del pensamiento, generalmente por escrito, creadas con fines de preconstitución probatoria y destinadas a surtir efectos en el tráfico jurídico, originados o producidos fuera de la causa e incorporados a la misma....", quedan fuera de este concepto las pruebas de naturaleza personal aunque estén documentadas por escrito, tales como declaraciones de imputados o testigos, el atestado policial y acta del Plenario, entre otras ( STS 220/2000 de 17 de febrero, 1553/2000 de 10 de octubre, y las en ella citadas).

      La justificación de alterar el "factum" en virtud de prueba documental --y sólo esa-- estriba en que respecto de dicha prueba el Tribunal de Casación se encuentra en iguales posibilidades de valoración que el de instancia, en la medida que el documento permite un examen directo e inmediato como lo tuvo el Tribunal sentenciador, al margen de los principios de inmediación y contradicción.

      De manera excepcional se ha admitido como tal el informe pericial ( SSTS núm. 1643/98 de 23 de diciembre, núm. 372/99 de 23 de febrero, sentencia de 30 de enero de 2004 y núm. 1046/2004 de 5 de octubre, así como, num 1200/2005, de 27 de octubre ) como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

   3. Que el documento por sí mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas, error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis. Es lo que la doctrina de esta Sala define como literosuficiencia.

   4. Que el supuesto error patentizado por el documento, no esté a su vez, desvirtuado por otras pruebas de igual consistencia y fiabilidad. Al respecto debe recordarse que la Ley no concede ninguna preferencia a la prueba documental sobre cualquier otra, antes bien, todas ellas quedan sometidas al cedazo de la crítica y de la valoración --razonada-- en conciencia de conformidad con el art. 741 LECriminal . Tratándose de varios informes de la misma naturaleza, se exige que todos sean coincidentes y que el Tribunal sentenciador, de forma inmotivada o arbitraria se haya separado de las conclusiones de aquellos no estando fundada su decisión en otros medios de prueba o haya alterado de forma relevante su sentido originario o llegando a conclusiones divergentes con las de los citados informes sin explicación alguna. ( SSTS 158/2000 y 1860/2002 de 11 de noviembre ).

   5. Que los documentos en cuestión han de obrar en la causa, ya en el Sumario o en el Rollo de la Audiencia, sin que puedan cumplir esa función impugnativa los incorporados con posterioridad a la sentencia.

   6. Finalmente, el error denunciado ha de ser trascendente y con valor causal en relación al resultado o fallo del tema, por lo que no cabe la estimación del motivo si éste sólo tiene incidencia en aspectos accesorios o irrelevantes. Hay que recordar que el recurso se da contra el fallo, no contra los argumentos que de hecho o derecho no tengan capacidad de modificar el fallo ( SSTS 496/99, 765/04 de 11 de junio ).

   7. A los anteriores, debemos añadir desde una perspectiva estrictamente procesal la obligación, que le compete al recurrente de citar expresamente el documento de manera clara, cita que si bien debe efectuarse en el escrito de anuncio del motivo -- art. 855 LECriminal -- esta Sala ha flexibilizado el formalismo permitiendo que tal designación se efectúe en el escrito de formalización del recurso ( STS 3-4-02 ), pero en todo caso, y como ya recuerda, entre otras la sentencia de esta Sala 332/04 de 11 de marzo, es obligación del recurrente además de individualizar el documento acreditativo del error, precisar los concretos extremos del documento que acrediten claramente el error en el que se dice cayó el Tribunal, no siendo competencia de esta Sala de Casación "adivinar" tales extremos."

3. En el caso objeto de este recurso se designa prueba consistente en el informe pericial de análisis de la naturaleza y pureza de las sustancias intervenidas. Sin embargo, no se señala error o discrepancia con lo declarado probado, sino que se limita a reducir a la pureza absoluta de las sustancias en peso de las intervenidas -lo que por lo demás consta también en los fundamentos de la sentencia- ello en aras de alcanzar una conclusión distinta de la mantenida por el Tribunal en la aplicación del art. 368 párrafo segundo CP . Sin embargo, de la prueba citada, ya se ha dicho no cabe efectuar una modificación de hechos. De ahí que el motivo no puede ser acogido y la procedencia de aplicar dicho precepto quede sujeta al relato de hechos que la Sala de instancia declaró probados, si bien con las modificaciones más arriba mencionadas.

   Por todo ello, el motivo ha de ser desestimado.

Estimándose en parte los recursos interpuestos por infracción de ley y de precepto constitucional por las representaciones de los acusados Dña. Camino y D. Adolfo, se declaran de oficio las costas respectivas, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 901 de la LECr .;

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS haber lugar a la ESTIMACIÓN PARCIAL de los recurso interpuestos por vulneración de derechos constitucionales y por infracción de ley, por las representaciones de los acusados DÑA. Camino Y D. Adolfo, y en su virtud, casamos y anulamos parcialmente tal Sentencia, declarando de oficio las costas causadas, y dictando a continuación otra Sentencia más ajustada a Derecho.

Póngase esta resolución, y la que a continuación se dice, en conocimiento de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, a la que se remitirán cuantos antecedentes elevó en su día a esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamosD. Carlos Granados Perez D. Andres Martinez Arrieta D. Jose Manuel Maza Martin D. Francisco Monterde Ferrer D. Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Julio de dos mil doce.

Por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en el Rollo de Sala nº 18/2011, correspondiente al Procedimiento Abreviado número 189/2011, tramitado por el Juzgado de Instrucción número 9 de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 27 de julio de 2011, que ha sido casada y anulada por sentencia pronunciada el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer, se hace constar lo siguiente: